Wasserbenutzung

Für eine bestimmte Art der Überleitung einer im Kaufver­trag nach ihrer, Entstehung bestimmt umschriebenen altrecht­lichen Wasserbenutzung (hier nach braunschweigischem Recht) haftet der Verkäufer nicht schon auf Grund der Ge­währleistung beim Rechtskauf, sondern allenfalls bei Über­nahme seiner Garantie.
Aus den Gründen: I. Das BerGer. hält den Rücktritt des Kl. gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1 BGB für begründet. Es könne, führt es aus, dahingestellt bleiben, ob das Wasserrecht in Wahrheit bestehe und damit gem33 dem Nieder­sächsischen Wassergesetz als altes Recht ins Wasserbuch einzutragen sei. Zur Anwendung der Rechtsmängelhaftung genüge, dass das Recht bis zum Rücktritt (2. 5. 1967) und in diesem Zeitpunkt nicht durch­setzbar gewesen sei (zu vgl. RGZ 109, 297; BGH, NJW 1963, 1971 vorstehend Nr. 3). Unerheblich sei auch, dass die Verwaltungsbehörde ihre ablehnende Haltung erst Jahre nach dem Vertragsabschluss ge­äußert habe, denn die Nichtdurchsetzbarkeit des Wasserrechts habe ihren Grund in Umständen, die schon im Zeitpunkt des Vertragsab­schlusses bestanden hätten, nämlich in der Art der Auslegung und An­wendung des Niedersächsischen Wassergesetzes durch den Präsidenten des niedersächsischen Verwaltungsbezirks Braunschweig und den Land­kreis Wolfenbüttel, also letzten Endes im Niedersächsischen Wassergesetz. Das Zivilgericht müsse die beiden Verwaltungsmaßnahmen bei­der Behörden kraft ihrer Tatbestandswirkung hinnehmen, da sie nicht nichtig seien. Es habe daher zwingend ohne weitere Prüfung davon auszugehen, dass das Wasserrecht nicht mehr ausgeführt werden könne. II. 1. Nach § 437 Abs. 1 BGB haftet der Verkäufer eines Rechts für dessen rechtlichen Bestand. Die Rechte des Käu­fers bestimmen sich, wenn der Käufer das verkaufte Recht nicht zu verschaffen vermag, gemäß § 440 Abs. 1 BGB auch für den Fall, dass das Recht nicht besteht, nach den Vorschrif­ten der §§ 320-327 BGB. Eine Ausnahme von dieser besonde­ren Haftung für einen Mangel im Recht besteht nur, wenn das verkaufte Recht seiner Art nach aus Rechtsgründen überhaupt nicht zur Entstehung gelangen kann Die Voraussetzung dieser Ausnahme liegt, wie das BerGer. im Ergebnis gegenüber der Begründung des LG zutreffend ausführt, im vorliegenden Fall nicht vor. Hier verpflichtete sich der Verkäufer zur übertra7 gung eines Rechts oder einer Befugnis zur Benutzung eines Gewässers mittels der auf dem verkauften Grundstück beste­henden Anlagen zum Betrieb eines näher beschriebenen Was­serkraftwerks, also eines auch im früheren Braunschweigischen und im jetzigen Niedersächsischen Gesetz vorgesehenen über­tragbaren Rechts. 2. Zur Beantwortung der Frage, ob der Verkäufer die ihm nach § 437 BGB obliegende Pflicht erfüllt hat, ist jedoch vor­weg das verkaufte Recht nach seinem Inhalt und Umfang auf Grund der Vertragsbestimmungen festzustellen. Diese Prü­fung ist vor allem geboten, wenn kein bestimmtes gesetzlich typisiertes Recht verkauft ist, vielmehr ein „altes Recht" oder eine „alte Befugnis" im Sinn der zur Zeit des Kaufabschlusses geltenden Wassergesetze, nämlich i. S. der §§ 15, 17 Wasserhaushaltsgesetz v. 27. 7. 1957 (BGBl. I, S. 1110) und des drit­ten Abschnitts im ersten Kapitel des ersten Teils im Nieder- sächsischen Wassergesetz. Denn die Befugnis zur Benutzung von Gewässern ist vom Gesetz nicht einheitlich festgelegt; Wasserbenutzungerechte können vielmehr auf Grund der lang­jährigen Entwicklung in verschiedenen Rechtssystemen und nach verschiedentlichen Anderwagen der für solche Rechte maßgebenden Rechtsformen verschiedenen Rechtscharakter, Inhalt und Umfang haben. Diese Unterschiede bedingen vor allem auch eine im vorliegenden Streitfall bedeutsame ver­schiedene Übernahme und Einordnung in die durch die neuen Wassergesetze geschaffenen Rechtsordnung.
Das BerGer. geht von einem „verkauften Wasserrecht" aus, ohne zu untersuchen und darzulegen, welcher Art dieses ver­kaufte Recht ist. Die weiteren Ausführungen lassen erkennen, dass es ein solches „altes Recht" als Kaufgegenstand im Auge hat, das gemäß § 31 Abs. 1 NWG (§ 17 Abs. 1 WHG) die wei­tere Benutzung ohne eine (neue) Bewilligung i. S. der §§ 2, 11 NWG (§§ 2, 8 WHG) zulässt. Dies ist daraus zu entnehmen, dass es das übertragene Recht als ein Recht i. S. des § 31 NWG unterstellt (S. 7 unten BU) und letztlich auf die Nichtdurch­setzbarkeit dieses Rechts abstellt, die sich ihrerseits aus den das Zivilgericht bindenden Behördenentscheidungen ergebe; nach diesen Entscheidungen handle es sich bei dem — wie zu ergänzen ist: übertragenen — Recht nämlich um keine Wasserbenutzung auf Grund eines alten Rechts i. S. des § 31 NWG (S. 9 Mitte BU).
Nach dem Vertragswortlaut verkaufte der Rechtsvorgänger der Bekl. dem Kl. aber „die in § 2 . . . näher bezeichnete Was­serkraft". In § 2 des Vertrags sind die den Unternehmen die­nenden Anlagen beschrieben und weiter ausgeführt, dass das Wasserrecht dem Verkäufer auf Grund des zwischen seinem Rechtsvorgänger mit dem Land Braunschweig am 25. 10. 1871 abgeschlossenen Wasserbenutzungsvertrag zusteht. Das ver­kaufte Recht war sonach im Kaufvertrag als ein solches be­stimmt, wie es durch einen Wasserbenutzungsvertrag mit dem Land Braunschweig im Jahre 1871, also nach Maßgabe des damals geltenden Braunschweigischen Gesetzes, die Erhal­tung der öffentlichen Flüsse und sonstigen Wasserzüge, sowie Veränderungen an denselben betreffend, v. 31. 12. 1851 (BrschwGuVS 1851 S. 405) entstehen konnte. Nach dem Vor­trag der Bekl. in der Berinstanz (BerBegründung S. 3ff. = Bl. 60 GA ff.) ist das verkaufte Recht allerdings nicht, wie im Kaufvertrag irrtümlich angegeben, im Vertrag v. 25. 10. 1871 eingeräumt worden, sondern durch Reskript Nr. 10173 des Herzoglich-Braunschweigisch-Lüneburgischen Staatsministe­riums v. 2. 11. 1868 im Zusammenhang mit einem Grund­stückskaufvertrag erteilt worden. Diese irrtümliche Bezeich­nung im Kaufvertrag ist jedoch unter dem hier maßgeblichen Gesichtspunkt nicht erheblich, da in dem im Vertrag irrtüm­lich angegebenen Entstehungsjahr nur ein Recht oder eine Befugnis zur Wasserbenutzung ebensolcher Art entstehen konnte, wie es der Rechtsvorgänger des Verkäufers nach dem Vortrag der Bekl. im Jahre 1868 durch Wassernutzungsver­trag mit dem Land Braunschweig erhalten und der Verkäufer dem KI. übertragen hat. Das verkaufte Recht war sonach seiner Art und seinem Inhalt nach und damit auch hinsichtlich seiner Überleitung und Einordnung nach dem Bundesrahmen­gesetz und dem Niedersächsischen Wassergesetz, die beide schon zuvor in Kraft getreten waren, eindeutig bestimmt, wenn auch die Art seines Fortbestands und seiner Überleitung in das neue Wasserrecht den Parteien nicht bekannt sein mochte. Dieses im Kaufvertrag näher umschriebene Recht hat der Verkäufer auch zusammen mit dem Unternehmen, wie sich aus der jahrelangen Benutzung der Anlage durch den Kl. ergibt, übertragen. Eine Haftung des Verkäufers unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmängelhaftung scheidet bei dieser möglichen, aber VOM Tatrichter offensichtlich nicht in Be­tracht gezogenen Auslegung des Vertrags aus, weil das Recht, wie es im Kaufvertrag bestimmt ist, auch übertragen worden ist.
3. Der Verkäufer haftete bei dieser nicht in Betracht gezo­genen Auslegung nach den bisherigen Feststellungen auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass das verkaufte und über­tragene Recht nicht durchsetzbar gewesen wäre. War ein be­stimmt geartetes Wasserrecht nach dem Braunschweigischen Wassergesetz von 1851 oder eine Befugnis, die nach braun­schweigischem Recht die Ausübung einer Benutzung in sonst zulässiger Weise gestattete, verkauft und war das alte Recht oder die alte Befugnis im Zeitpunkt des Kaufvertrags nach den geltenden Bestimmungen des Wasserhaushaltsgesetzes und Niedersächsischen Wassergesetzes in die neue Wasserrechtsordnung übergeleitet worden, so haftet der Verkäufer jeden­falls auf Grund des für den Rechtskauf geltenden Gewährleistungsrechts nicht für bestimmte Eigenschaften oder die wirt­schaftliche Brauchbarkeit des verkauften Rechts, auch nicht für eine bestimmte Art der Überleitung in das neue Recht Die vom BerGer. angef. Urt. des BG (WZ 109, 297) und des BGH (NJW 1963, 1971 = vorstehend Nr. 3) betreffen dagegen eine beschlagnahmte Forderung, also ein Recht, das entgegen sei­ner näheren Bestimmung im Kaufvertrag nicht durchgesetzt werden konnte.
Dem BerGer. kann aber auch darin nicht gefolgt werden, dass die Wasserbenutzung bis zum Rücktritt des Kl. in Anbe­tracht der Tatbestandswirkung zweier Verwaltungsmaßnah­men, nämlich der Ablehnung der Oberen Wasserbehörde, ein altes Recht oder eine alte Befugnis i. S. des § 31 NWG in das Wasserbuch einzutragen, und des Benutzungsverbots der Un­teren Wasserbehörde, im Sinne eines Mangels im Recht nicht durchsetzbar gewesen wäre. In beiden Verwaltungsakten ist nicht über die Art der Überleitung und über den Bestand des Benutzungsrechts nach der Überleitung entschieden, vielmehr sind nur in den Begründungen zu einzelnen Fragen der Über­leitung — übrigens in widersprüchlicher Weise zur Frage, ob eine „andere alte Benutzung". S. des § 36 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 NWG besteht — als Vorfragen der jeweils getroffenen Entscheidung Ausführungen gemacht. Die Stellungnahme der Verwaltungsbehörde zu Vorfragen für eine bestimmte Ent­scheidung (hier für die Ablehnung der Eintragung und für das Benutzungsverbot) kann keine das Zivilgericht bindende Fest­stellungswirkung entfalten. Abgesehen davon hat die Ableh­nung der Eintragung ebenso wenig wie die Eintragung in das Wasserbuch eine rechtliche Wirkung (§ 134 Abs. 2 NWG). Das BerGer. durfte daher nicht entgegen seiner Unterstellung, in Wahrheit bestünde sogar ein altes Recht i. S. des § 31 NWG (S, 7 BU), ohne eigene Prüfung zum Nachteil der Bekl. auf Grund der Tatbestandswirkung der beiden späteren Verwal­tungsakte davon ausgehen, die seither geübte Benutzung hätte von Rechts wegen nicht mehr ausgeübt werden dürfen. Damit entfällt auch die Begründung dafür, dass im Zeitpunkt der Übertragung ein Mangel im Bestand des Rechts vorgelegen habe. Für den Fall, dass das verkaufte und übereignete Wasserbenutzungsrecht kein altes Recht i. S. des § 31 NWG darstellt, wäre zu prüfen, ob es nicht im Sinne einer „anderen alten Be­nutzung" (§ 17 WIIG, § 36 Abs. 1 Nr. 2 NWG) übergeleitet worden ist. Auch in diesem Fall, hätte die Wasserbenutzung im seitherigen Umfang weiterhin ausgeübt werden können, und zwar bis zum 28. 2. 1965 ohne weiteres (§ 36 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NWG), nach der rechtzeitigen Stellung eines Antrags auf Neubewilligung (§ 36 Abs. 2 NWG) bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag (§ 36 Abs. 1 Satz 2 NWG) und alsdann gemäß einer neuen Bewilligung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 WHG, § 36 Abs 2 Satz 1 NWG. Dass am 1. 3. 1960 eine rechtmäßige Anlage zur Ausübung des Rechts vorhanden war, ist nicht bestritten. Die Frist für den Antrag nach § 36 Abs. 2 NWG ist zwar am 28. 2. 1965 abgelaufen gewesen. Es kann je­doch nicht ausgeschlossen werden, dass der Antrag des ver­storbenen Verkäufers auf Eintragung des abgetretenen Rechts ins Wasserbuch als ein Antrag im Sinn dieser Vorschrift auf­zufassen ist (vgl. Schreiben der Oberen Wasserbehörde an den Landkreis v. 8. 4. 1965, Akten der Oberen Wasserbehörde Bl. 9).
4. Ein Rücktritt des Kl. wegen schuldhafter Nichterfüllung des Verkäufers könnte allenfalls begründet sein, wenn dem Verkäufer nicht nur die gesetzliche Rechtsmängelhaftung ob­gelegen hätte, sondern er darüber hinaus im Kaufvertrag für die Überleitung des verkauften Rechts als altes Recht i. S. § 31 NWG oder mindestens für eine Überleitung nach § 36 NWG, also für eine Neubewilligung mit entsprechendem In­halt und Umfang, die Garantie übernommen hätte (vgl. BGB­RGRK, 11. Aufl., § 437 Anm. 12). Eine Feststellung dieses In­halte läßt sich aus den Darlegungen des BerGer. jedoch nicht entnehmen. Im Zusammenhang mit der Prüfung, ob das übertragene Recht nach der Neuregelung des Wasserrechts durchsetzbar war, hat es allerdings ausgeführt, dem Verkäufer könne es nicht zugute kommen, dass die Ausübung des Rechts faktisch erst Jahre nach Vertragsabschluss möglich geworden sei. Die Maß­nahmen der Verwaltungsbehörden wären sicher schon früher ergangen, wenn der Verkäufer, wie es seine Sache gewesen wäre, unverzüglich nach Vertragsabschluss versucht hätte, dem verkauften Recht die behördliche Anerkennung zu sichern und sich dieser Anerkennung zu vergewissern. Dies sei seine Sache gewesen, weil die wirksame Entstehung des Rechts nicht ohne Schwierigkeiten nachprüfbar sei und das Wasser­recht umfassend neu geregelt worden sei. Unter diesen Um­ständen ergebe sich eine solche Pflicht als Nebenpflicht gemäß § 242 BGB aus der Hauptverpflichtung des Verkäufers (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB). überdies sei der Verkäufer in § 6 des Ver­trags ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er ent­sprechend dem Niedersächsischen Wassergesetz verpflichtet sei, das Wasserrecht im Wasserbuch eintragen zu lassen, auch habe er es übernommen, die Umschreibung des Rechts auf den KI. zu beantragen.
Es ist schon zweifelhaft, ob allein wegen der Schwierigkeit, die Entstehung alter Rechte und Befugnisse in verhältnis­mäßig weit zurückliegender Zeit nachzuprüfen, eine vertrag­liche Pflicht des Verkäufers i. S. des § 242 BGB dahin entnom­men werden kann, unverzüglich eine Entscheidung über Art und Inhalt der verkauften Berechtigung herbeizuführen. Auch aus dem Hinweis auf § 6 des Kaufvertrags lässt sich eine solche Pflicht jedenfalls nicht ohne weiteres ableiten. Selbst wenn aber eine solche Vertragspflicht bestanden hätte, so hätte sie nicht .zusätzlich die Übernahme einer Garantie dafür zum Inhalt gehabt, dass das verkaufte Recht ein altes Recht i. S. des § 31 NWG darstellt, oder dass eine Bewilligung im Umfang des früheren Rechts nach § 36 Abs. 2 Satz 1 NWG beschafft werde. Mit der bisherigen Begründung des Rücktritts, nämlich eines Rücktritts wegen schuldhafter Nichterfüllung des Verkäufers, lässt sich das angef. Urt. sonach nicht aufrecht erhalten. 5. Die Entscheidung des Rechtsstreits im Sinn der Abwei­sung der Klage ist jedoch dem RevGer. nicht möglich. § 6 des Vertrags legt nämlich nahe, dass beide Parteien davon ausge­gangen sind, das verkaufte Recht sei ein Recht, das als solches ohne weiteres fortbestehe, also nach den Überleitungsvor­schriften ein altes Recht i. S. des § 31 NWG, mindestens aber ein solches i. S. des § 36 Abs. 1 Nr. 2 NWG, das als Grundlage für einen Anspruch auf Bewilligung im Umfang des früheren Rechts in Betracht kommt. Vorstellungen dieses Inhalts waren möglicherweise Geschäftsgrundlage des Kaufvertrags, deren Wegfall den Kl. zum Rücktritt berechtigt. Zur Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch Feststellungen über den Charak­ter des verkauften Rechts und die davon abhängige Art seiner Überleitung durch das Niedersächsische Wassergesetz. Die Sache war daher unter Aufhebung des angef. Urt. an das BerGer., auch zur Entscheidung über die Kosten der Rev., zurückzuverweisen.
 
 
 
 
 
 
 
 
© 2012 JuraMagazin