Wohnungseigentümergemeinschaft
Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann auch bestimmen, dass wegen Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum Minderung verlangt werde, es aber dem einzelnen Wohnungseigentümer überlassen bleibe, ob und in welchem Umfang er das Recht zur Minderung entsprechend seinem Anteil am gemeinschaftlichen Eigentum selbst durchsetzen will (im Anschluss an BGHZ 74, 258 = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4; BGHZ 81, 35 = LM § 633 BGB Nr. 40 [L])
Zum Sachverhalt: Die bekl. Wohnungsbaugesellschaft errichtete in den Jahren 1976 und 1977 eine Wohnungseigentumsanlage. Die Kl. erwarben durch notariellen Vertrag vom 4. 10. 1976 eine Wohnung zum Gesamtpreis von 101 500 DM. Mit der Klage verlangen sie 12000 DM als Minderung der von ihnen gezahlten Vergütung. Sie haben behauptet, nach dem Vertrage sei die Bekl. verpflichtet gewesen, zwischen den beiden Schalen des Außenmauerwerks eine Hartschaumisolierung anzubringen. Diese Isolierung sei jedenfalls notwendig. Die Bekl. hat das bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben. Das LG hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufungsbegründung haben die Kl. einen Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 24. 6. 1981 vorgelegt, aus dem sich nach ihrer Auffassung ergibt, dass sie zur Geltendmachung des Minderungsanspruchs ermächtigt seien. Außerdem haben sie behauptet, dass die Gemeinschaft mit ihrer Klage einverstanden sei. Das OLG hat die Berufung zurückgewiesen. Die zugelassene Revision der Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. Das BerGer. verneint die Klagebefugnis der Kl. Der von ihnen beanstandete Mangel am Außenmauerwerk betreffe das gemeinschaftliche Eigentum aller Wohnungseigentümer. Bei einem solchen Mangel könne der einzelne zwar unabhängig von den anderen Wohnungseigentümern die Erfüllung des eigenen Vertrages, insbesondere Nachbesserung verlangen, nicht aber — wie die Kl. — Minderung der vereinbarten Vergütung Dieses Gewährleistungsrecht könne ebenso wie der sogenannte „kleine" Schadensersatzanspruch (bei dessen Ermittlung berücksichtigt wird, dass der Erwerber das Wohnungseigentum behalten will) nur einheitlich und damit von allen Wohnungseigentümern gemeinschaftlich ausgeübt werden. Das ergebe sich aus der Gemeinschaftsbezogenheit dieser beiden Gewährleistungsrechte und gelte auch dann, wenn für sie — wie hier — die Bestimmungen der VOB/B maßgeblich seien.
Außerdem hätten die Kl., wie das BerGer. weiter ausführt, einen eigenen Anspruch auf Minderung der Vergütung erhoben und mithin den sie persönlich betreffenden Anteil an dem der Eigentümergemeinschaft insgesamt zustehenden Minderungsbetrag eingeklagt. Dazu seien sie jedoch auch nach dem Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 24. 6. 1981 nicht befugt. Schon aus Rechtsgründen hätten sie allenfalls ermächtigt werden können, die Ansprüche der Gemeinschaft für die Gemeinschaft im eigenen Namen geltend zu machen. Überdies könne dem Beschluss aber auch nicht entnommen werden, dass die KI. einen aus ihrem Erwerbsvertrag hergeleiteten „individuellen Minderungsanspruch" sollten durchsetzen dürfen.Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Feststellung, dass die Kl. einen Mangel am gemeinschaftlichen Eigentum aller Wohnungseigentümer dann, wenn sie den Nachbesserungsanspruch (§ 633 II 1 BGB) und das Recht, die Mängel selbst zu beseitigen (§ 633 III BGB), verloren haben, nur noch als Wohnungseigentümergemeinschaft bestimmen können, ob wegen der Mängel Minderung oder „kleiner" Schadensersatz verlangt werden solle (BGHZ 74, 258 [263 ff ] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207; BGHZ 81, 35 [37] = NJW 1981, 1841).
3. Aus der Gemeinschaftsbezogenheit dieser „sekundären" Gewährleistungsrechte folgt jedoch nicht, dass der einzelne Wohnungseigentümer schon aus Rechtsgründen nicht ermächtigt werden könnte, den seinem Anteil am gemeinschaftlichen Eigentum entsprechenden Minderungs- oder „kleinen" Schadensersatzanspruch selbständig einzuklagen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft muss zwar beschließen können, wie der Minderungsbetrag bzw. der Schadensersatz zu verwenden ist, und die Antwort auf diese Vorfrage wird für die Entscheidung, ob Minderung oder Schadensersatz gefordert werden soll, von ausschlaggebender Bedeutung sein. Hat sie sich aber entschieden, dann kann sie sich auch mit dem derzeitigen Zustand abfinden und — zum Beispiel — es den einzelnen Wohnungseigentümern überlassen, ob und in welchem Umfange sie das von der Gemeinschaft gewählte Recht zur Minderung entsprechend ihrem Anteil am gemeinschaftlichen Eigentum gerichtlich geltend machen und das damit verbundene Prozessrisiko tragen wollen. Die Belange des Veräußerers werden dadurch nicht unangemessen berührt: Gehen nur einige Wohnungseigentümer gegen ihn vor, so bleibt es insoweit bei einer gemeinschaftlichen Verfolgung dieses Gewährleistungsrechts (vgl. BGHZ 74, 258 [266] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207). Der vorher von der Gemeinschaft gewählte Minderungsanspruch ist gleichsam dem einzelnen Wohnungseigentümer entsprechend dessen Anteil am gemeinschaftlichen Eigentum „freigegeben" worden. Dagegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben.
4. Entgegen der Ansicht des BerGer. ist auch davon auszugehen, dass die Eigentümergemeinschaft die Kl. zur selbständigen Verfolgung eines ihrem Anteil am Gemeinschaftseigentum entsprechenden Minderungsanspruchs ermächtigt hat.
a) In der Versammlung vom 24. 6. 1981 haben die Wohnungseigentümer beschlossen:„Für den Fall der Klageerhebung wegen der fehlenden Isolierung der Wohnungen ... wählen wir Minderung des Kaufpreises. Wegen der (sc. sonst) vorhandenen Mängel am Gemeinschaftseigentum verlangen wir Nachbesserung."
Danach steht fest, dass die Gemeinschaft sich wegen des hier allein streitigen Mangels für Minderung entschieden hat.
b) Der Beschluss enthält zwar keine Angaben darüber, wie der Minderungsbetrag verwendet werden soll. Ob das unerlässlich ist, kann aber offen bleiben. Hier ergibt sich der Verwendungszweck jedenfalls aus dem weiteren Sachvortrag der Kl. Sie haben unter Beweisantritt behauptet, dass sämtliche Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft mit ihrem Vorgehen in diesem Rechtsstreit einverstanden seien. Das hat das BerGer. auch als wahr unterstellt. Daraus folgt zwingend, dass die KI. die den eingeklagten Minderungsbetrag von Beginn des Rechtsstreits an für sich beansprucht hatten, ihn nach dem Willen der Gemeinschaft auch sollen behalten dürfen. Die Ansicht des BerGer., dass über die Verwendung des Minderungsbetrages nach wie vor Unklarheit herrsche, ist daher, wie die Revision zutreffend rügt, mit dem inhaltlich eindeutigen Vortrag der Kl. unvereinbar. Das BerGer. hätte vielmehr davon ausgehen müssen, dass „die Wohnungseigentümergemeinschaft (sich) der Möglichkeit begeben (hat), mit Mitteln des Minderungsbetrages in Betracht zu ziehende und auf der Hand liegende Erhaltungsmaßnahmen am gemeinschaftlichen Eigentum durchzuführen". Seit dem 24. 6. 1981 sind die Kl. mithin befugt, den ihrer Beteiligung am gemeinschaftlichen Eigentum entsprechenden Anteil am Minderungsbetrag im eigenen Namen und für eigene Rechnung gerichtlich geltend zu machen.
II. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).
1. Entgegen der Meinung der Bekl. haben die Kl. die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Minderung der Vergütung dargetan.
a) Auszugehen ist davon, dass der von den Kl. behauptete Mangel als Planungsfehler zu bewerten wäre. Nach ihrem zu ihren Gunsten als wahr zu
unterstellenden Sachvortrag hatte die Bekl. ursprünglich zwischen dem Vor- und dem- Hintermauerwerk eine 2 cm starke Hartschaum-PlattenIsolierung vorgesehen. Diese Isolierung sei nicht nur vertraglich vereinbart worden, sondern auch, wie sie gleichfalls unter Beweisantritt behauptet haben, unentbehrlich. Trifft das zu, dann liegt in dem Verzicht der Bekl. auf die Isolierung eine zu einem Mangel des gemeinschaftlichen Eigentums führende Planungsänderung und damit ein Planungsfehler.
b) Ob, wie das Berner. offenbar annimmt, auch für die Planung eines Bauwerks die Geltung der VOB/B vereinbart werden kann, mag dahinstehen. Zwar ist bisher nicht geklärt, ob die Eigentümergemeinschaft eine fristgerechte Antwort auf ihre die Isolierung betreffende Rüge vom 22. 6. 1978 erhalten und ob die Bekl. auch ihr gegenüber die Nachbesserung als zu aufwendig abgelehnt hat. Die Kl. haben aber im einzelnen vorgetragen, dass und weshalb eine Nachbesserung hier nicht möglich sei. Das reicht für das Revisionsverfahren aus. Der Senat hat zu unterstellen, dass die Gemeinschaft zur Minderung berechtigt war (§ 634 II BGB, § 13 Nr. 6 VOB/B).
2. Auch die von der Bekl. erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch.a) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Kl. zunächst Nachbesserung verlangt hatten und, weil sie hierzu auch ohne Ermächtigung der Eigentümergemeinschaft berechtigt waren (BGHZ 74, 258 [262] = LM § 21 WohnungseigentumsG Nr. 4 = NJW 1979, 2207; BGHZ 81, 35 [38] = NJW 1981, 1841 — jeweils m. Nachw.), mit der Bekl. die Verjährung hemmende Verhandlungen führen konnten (zur Befugnis des einzelnen Wohnungseigentümers, ein Beweissicherungsverfahren zu beantragen, vgl. Senat, LM §633 BGB Nr. 36 = ZfBR 1980, 36 [37] BauR 1980, 69 [71]). Mit der Ende Oktober 1980
eingereichten, dann auch demnächst zugestellten Klage haben sie nämlich Minderung, nicht Nachbesserung gefordert; dazu waren sie aber damals noch nicht berechtigt. Die materiell rechtliche Verfügungsbefugnis, die zur verjährungsunterbrechenden Wirkung der Klageerhebung nach § 209 BGB unerlässlich ist (BGHZ 46, 221 [229] = LM § 76 ZVG Nr. 1 = NJW 1967, 568; BGHZ 64, 117 [120] = NJW 1975, 1160), erhielten die KI. erst durch den Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 24. 6. 1981. Rückwirkende Kraft kommt diesem Beschluss nicht zu (vgl. BGHZ 46, 221 [229f.] = LM § 76 ZVG Nr. 1 = NJW 1967, 568). b) Verjährt ist der Anspruch auf Minderung vielmehr deshalb nicht, weil hier nicht die Zweijahresfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B oder eine ebenso lange ausdrücklich vereinbarte Frist, sondern die Fünfjahresfrist des § 638 S. 1 BGB maßgeblich ist. Diese Frist hat mit der Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums im Mai 1977 zu laufen begonnen; sie wurde rechtzeitig unterbrochen, als die KI. im Juli 1981 mit ihrer Berufungsbegründung auch den Beschluss der Eigentümergemeinschaft einreichten. Im „Kaufvertrage" vom 4. 10. 1976 heißt es zwar unter § 4: „Die Bauverpflichtung, der die VOB zugrunde liegt, ist Gegenstand dieses Vertrages. Für die Gewährleistungsansprüche welche dem Verkäufer gegenüber den Handwerkern und Lieferanten zustehen, übernimmt der Verkäufer für die Dauer von 2 Jahren die Haftung". Daraus folgt aber nicht, dass die Bekl. auch für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer hier allein in Rede stehenden Planungsverpflichtung nur zwei Jahre lang einzustehen brauchte. aa) Der zweite Satz dieser Klausel greift bereits deshalb nicht ein, weil er nur Gewährleistungsansprüche betrifft, die gegen Handwerker oder Lieferanten gerichtet sind und daher auch der Bekl. zustehen. Das wären in erster Linie Ansprüche, die auf mangelhafter Ausführung des Bauwerks beruhen. Für Planungsmängel könnten die Handwerker allenfalls nach § 13 Nr. 3 i. V. mit § 4 Nr. 3 VOB/B mitverantwortlich sein; doch dafür ist hier nichts ersichtlich. Umstritten ist vielmehr eine Gewährleistung, die nur von der Bekl. geschuldet wird, für die also eine Haftung der Handwerker oder Lieferanten von vornherein nicht in Betracht kommt. Sollte die Bekl. dagegen mit dem zweiten Satz des § 4 eine im Ergebnis vollständige Freizeichnung von ihrer eigenen Haftung beabsichtigt haben, hatte sie mithin nur insoweit haften wollen, als sie ihrerseits von den Handwerkern und Lieferanten Gewährleistung beanspruchen konnte, wäre dieser Ausschluss ihrer eigenen Verantwortlichkeit unwirksam. Die Freizeichnung würde dann dazu führen, dass die Kl. sich wegen der Planungsmängel überhaupt nicht schadlos halten könnten. Eine derartige Regelung wäre mit Treu und Glauben unvereinbar und damit auch schon nach den Grundsätzen unbeachtlich, die bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes für die Inhaltskontrolle formularmäßig verwendeter Vertragsbedingungen maßgeblich waren (vgl. zuletzt BGH, LM § 633 BGB Nr. 45 = NJW 1982, 2243 m. Nachw.).
bb) Ohne Einfluss auf die Dauer der Verjährungsfrist bleibt ferner, dass nach § 4 S. 1 des Vertrages für die Bauverpflichtung der Bekl. die VOB gelten sollte. Trotz des scheinbar klaren Wortlauts dieser Klausel kann bereits fraglich sein, ob die Parteien die — vollständige — Geltung der VOB überhaupt gewollt hatten oder ob sie sich der weitreichenden Bedeutung dieser Vereinbarung gar nicht bewusst waren. Erst recht kann zweifelhaft sein, ob die VOB/B bei dem für Bauträgerverträge zumindest zu vermutenden Ausschluss verschiedener Bestimmungen (dazu etwa ReithmannBrych-Manhart, Kauf vom Bauträger, 4. Aufl., Rdnr. 35; Schmidt, MittBayNot 1977, 100, 155ff.) noch einen angemessenen Ausgleich dafür zu bieten vermag, dass die Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 VOB/B nur zwei Jahre beträgt.
Wie schon früher (zuletzt ZfBR 1982, 211 [212] = BauR 1982, 496 m. Nachw.) braucht der Senat auch hier nicht abschließend zu entscheiden, ob und inwieweit ein Bauträger vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes mit den Erwerbern die Geltung der VOB wirksam vereinbaren konnte. Die VOB ist nämlich für Bauleistungen, das heißt für Bauarbeiten jeder Art mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen gedacht (§ 1 Nr. 1 VOB/A). Die Planung der Architekten oder Ingenieure ist keine Bauarbeit in diesem Sinne; daher passen die Vorschriften der VOB dafür vielfach nicht (Ingenstau-Korbion, VOB, 9. Aufl., Teil A § 1 Rdnr. 6; Korbion-Hochstein, VOBVertrag, 2. Aufl., Rdnr. 33; Kaiser, BauR 1979, 66f.; ders., Das MängelhaftungsR der VOB, 3. Aufl., S. 28; Bartsch, BB 1982, 1700; wohl auch Hesse, ZfBR 1980, 259ff.; Locher-Koeble, Baubetreuungs- und BauträgerR, 3. Aufl., Rdnr. 341). Die in der VOB/B geregelten Bauleistungen setzen denn auch eine Planung grundsätzlich voraus. Der Senat hat unter Bauleistungen demgemäß bisher nur die in § 1 Nr. 1 VOB/A erwähnten Bauarbeiten verstanden (NJW 1973, 754 = LM VOB Teil B Nr. 60). Planungsarbeiten hat er jedenfalls dann nicht dazu gerechnet und daher auch insoweit die Anwendung der VOB/B abgelehnt, wenn sie nur für Bauarbeiten vereinbart worden war (LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 62 = BauR 1975, 206). Hier kann der Klausel, in der lediglich die Bauverpflichtung der VOB unterworfen worden ist, ebenso wenig entnommen werden, dass die VOB auch für die Planungsverpflichtung gelten und insbesondere die kurze Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B maßgeblich sein sollte. Wenn die VOB auch insoweit verbindlich sein sollte, hätte dies jedenfalls ausdrücklich erklärt werden müssen (Senat, NJW 1980, 2800 [2801] = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 110). Das ist nicht geschehen. Soweit die Kl. ihren Anspruch auf mangelhafte Planung stützen können, gilt mithin die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 I 1 BGB.
III. Das angefochtene Urteil kann nach alledem nicht bestehen bleiben; es muss aufgehoben werden, die Sache ist an das BerGer. zurückzuweisen. Dieses wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Eigentümergemeinschaft mit dem Vorgehen der Bekl. einverstanden war. Wird das bejaht, wird zu klären sein, ob der Bekl. ein Planungsfehler unterlaufen ist.
eingereichten, dann auch demnächst zugestellten Klage haben sie nämlich Minderung, nicht Nachbesserung gefordert; dazu waren sie aber damals noch nicht berechtigt. Die materiell rechtliche Verfügungsbefugnis, die zur verjährungsunterbrechenden Wirkung der Klageerhebung nach § 209 BGB unerlässlich ist (BGHZ 46, 221 [229] = LM § 76 ZVG Nr. 1 = NJW 1967, 568; BGHZ 64, 117 [120] = NJW 1975, 1160), erhielten die KI. erst durch den Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 24. 6. 1981. Rückwirkende Kraft kommt diesem Beschluss nicht zu (vgl. BGHZ 46, 221 [229f.] = LM § 76 ZVG Nr. 1 = NJW 1967, 568). b) Verjährt ist der Anspruch auf Minderung vielmehr deshalb nicht, weil hier nicht die Zweijahresfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B oder eine ebenso lange ausdrücklich vereinbarte Frist, sondern die Fünfjahresfrist des § 638 S. 1 BGB maßgeblich ist. Diese Frist hat mit der Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums im Mai 1977 zu laufen begonnen; sie wurde rechtzeitig unterbrochen, als die KI. im Juli 1981 mit ihrer Berufungsbegründung auch den Beschluss der Eigentümergemeinschaft einreichten. Im „Kaufvertrage" vom 4. 10. 1976 heißt es zwar unter § 4: „Die Bauverpflichtung, der die VOB zugrunde liegt, ist Gegenstand dieses Vertrages. Für die Gewährleistungsansprüche welche dem Verkäufer gegenüber den Handwerkern und Lieferanten zustehen, übernimmt der Verkäufer für die Dauer von 2 Jahren die Haftung". Daraus folgt aber nicht, dass die Bekl. auch für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer hier allein in Rede stehenden Planungsverpflichtung nur zwei Jahre lang einzustehen brauchte. aa) Der zweite Satz dieser Klausel greift bereits deshalb nicht ein, weil er nur Gewährleistungsansprüche betrifft, die gegen Handwerker oder Lieferanten gerichtet sind und daher auch der Bekl. zustehen. Das wären in erster Linie Ansprüche, die auf mangelhafter Ausführung des Bauwerks beruhen. Für Planungsmängel könnten die Handwerker allenfalls nach § 13 Nr. 3 i. V. mit § 4 Nr. 3 VOB/B mitverantwortlich sein; doch dafür ist hier nichts ersichtlich. Umstritten ist vielmehr eine Gewährleistung, die nur von der Bekl. geschuldet wird, für die also eine Haftung der Handwerker oder Lieferanten von vornherein nicht in Betracht kommt. Sollte die Bekl. dagegen mit dem zweiten Satz des § 4 eine im Ergebnis vollständige Freizeichnung von ihrer eigenen Haftung beabsichtigt haben, hatte sie mithin nur insoweit haften wollen, als sie ihrerseits von den Handwerkern und Lieferanten Gewährleistung beanspruchen konnte, wäre dieser Ausschluss ihrer eigenen Verantwortlichkeit unwirksam. Die Freizeichnung würde dann dazu führen, dass die Kl. sich wegen der Planungsmängel überhaupt nicht schadlos halten könnten. Eine derartige Regelung wäre mit Treu und Glauben unvereinbar und damit auch schon nach den Grundsätzen unbeachtlich, die bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes für die Inhaltskontrolle formularmäßig verwendeter Vertragsbedingungen maßgeblich waren (vgl. zuletzt BGH, LM § 633 BGB Nr. 45 = NJW 1982, 2243 m. Nachw.).