Zahlung der Leasingraten - JuraMagazin

Ist die vom Leasingnehmer nach Abtretung der Gewährleistungsansprüche an ihn gegenüber dem Hersteller/Lieferanten erklärte Wandelung des Kaufvertrages vollzogen, entfällt der Anspruch des Leasinggebers auf Zahlung der Leasingraten wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage von Anfang an auch dann, wenn die Leasingsache zeitweilig oder teilweise benutzt werden konnte (Abweichung von BGHZ 81, 298 = NJW 1982, 105 = LM § 9 [B b] AGBG Nr. 1).

Hat der Leasinggeber seine Gewährleistungsansprüche aus dem Kaufvertrag mit dem Hersteller/Lieferanten an den Leasingnehmer abgetreten und tritt er seine Ansprüche aus dem Leasingvertrag an den Hersteller/Lieferanten ab, so kann der Leasingnehmer diesem gegenüber bei Geltendmachung der Leasingansprüche den abgetretenen Wandelungsanspruch einredeweise geltend machen, ohne dass es der vorherigen Vollziehung der Wandelung bedarf (Ergänzung zu BGHZ 68, 118 = NJW 1977, 848 = LM § 6 AbzG Nr. 22, und BGHZ 81, 298 = NJW 1982, 105 = LM § 9 [B b] AGBG Nr. 1). Urt. v. 5. 12. 1984— VIII ZR 277/83 (Hamburg)— NJW 1985, 796 = MDR 1985, 573 = BB 1985, 354

Zum Sachverhalt: Die KI., die mit Baumaschinen handelt, nimmt die Bekl. aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch. Sie lieferte der Bekl., die sich mit Erd- und Abbrucharbeiten befasst, am 25. 7. 1979 einen an diesem Tage als „neu" vorgeführten Radlader, den sie im Dezember 1978 von der italienischen Herstellerfirma als fabrikneues Gerät erworben und der bei Übergabe bereits mindestens 350 Betriebsstunden geleistet hatte. Am 13. 8. 1979 nahm ein Vertreter der KI. eine schriftliche „Bestellung" für den Radlader zum Preise von 145359 DM zuzüglich Mehrwertsteuer unter Anerkennung ihrer allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen (AVLB) auf. Darin heißt es u. a.: „Bereits geliefert 25. 7. 79 1 Jahr Garantie oder 1000 B Std. Zahlungsbedingungen: Leasing über HL-Bank." Am gleichen Tage unterzeichnete die Bekl. den „Mietvertrag", aufgrund dessen ihr die HL-Leasing GmbH mit Wirkung vom 1. 9. 1979 den Radlader auf unbestimmte Zeit, erstmals kündbar zum Ablauf des 24. Monats bei einer monatlichen Mietrate von 3422,87 DM vermieten sollte. Bestandteil dieses Vertrages waren außer der von der 13e1c1. am 13. 8. 1979 unter- zeichneten Bestätigung, das Gerät in ordnungsmäßigem Zustand übernommen zu haben, die „Allgemeinen Mietbedingungen" (AMB) der HL- GmbH mit u. a. folgendem Inhalt:

3. Gewährleistung

(1) bei der Vermietung einer fabrikneuen Mietsache tritt der Vermieter mit Abschluss des Mietvertrages seine Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten der Mietsache an den Mieter ab. Der Mieter nimmt die Abtretung als Erfüllung sämtlicher gegenüber dem Vermieter aus dem Mietvertrag entstehender Gewährleistungsansprüche an Erfüllungs Statt an und verpflichtet sich, die abgetretenen Ansprüche gegen den Lieferanten auf seine Kosten geltend zu machen. Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter aus §§ 537, 538, 539 BGB oder aus positiver Forderungsverletzung sind insoweit ausgeschlossen.

Vorzeitige Fälligkeit des Mietzinses

(1) Die für die Gesamt- bzw. Restmietzeit ausstehenden Monatsmieten werden sofort fällig, wenn

a) der Mieter mit einer Monatsmiete aus einem der zwischen den Partei­en geschlossenen Mietverträge ganz oder teilweise länger als einen Monat in Rückstand kommt.

9. Fristlose Kündigung

(1) In den Fällen der Ziff. 8 kann der Vermieter den Vertrag fristlos kündigen. Im Falle der Kündigung ist der Vermieter berechtigt, die Mietsache in Besitz zu nehmen...

(2) Der Mieter ist dem Vermieter schadensersatzpflichtig in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den für die Gesamt- bzw. Restmietzeit aus­stehenden Monatsmieten und den anderweitig erzielten Netto-Mieteinnah­men bzw. dem erzielten Netto-Veräußerungserlös.

Die Kl. bestätigte unter dem 17. 8. 1979 die „Bestellung" der Bekl. und erteilte der HL-GmbH (im folgenden: Leasinggeberin) am 20. 8. Rechnung über 164245,50 DM einschließlich Mehrwertsteuer. Die Leasinggeberin unterzeichnete den Leasingvertrag am 27. 9. 1979 und übersandte am glei­chen Tage der Kl. den schriftlichen „Auftrag", nach dessen Inhalt sie den Radlader kaufte bzw. — falls ein „Auftrag" dds Leasingnehmers bereits vorlag — in diesen Vertrag eintrat. In der Folgezeit kam es mehrfach zu Defekten an dem Radlader und Reparaturarbeiten, über deren Ausführung und Bezahlung zwischen den Parteien Streit entstand und die zu einem Rechtsstreit vor dem LG führten. Die Bekl. schrieb der Kl. unter dem 29. 10. 1980:

„Aufgrund der Ihnen bekannten Reparaturen und Versorgungsschwie­rigkeiten sehen wir uns gezwungen, den o. a. Radlader Ihnen ab sofort zur Verfügung zu stellen, da wir uns außerstande sehen, unseren weiteren Verpflichtungen nachzukommen.

Da die Reparaturen und laufenden Ausfälle in keinem Verhältnis zu den Erträgen stehen, sehen wir uns zu dieser Maßnahme gezwungen. Außer­dem kann nachgewiesen werden, dass die laufenden Ausfälle dazu geführt haben, dass Aufträge von ca. DM 180000 verloren gingen...

Wir stellen Ihnen anheim, was mit dem Gerät geschehen soll. Zahlungen unsererseits sind ab sofort eingestellt ..." Die Kl. erwiderte, sie habe das Schreiben an die Leasinggeberin weitergeleitet. Ab November 1980 zahlte die Bekl. die monatlichen Raten nicht mehr. Die Leasinggeberin teilte ihr deshalb mit Schreiben vom 22. 12. 1980 mit, sie stelle gern. Nr. 9 der AMB die Restforderung fällig. Die Parteien sind darüber einig, dass in diesem Schreiben der Kl. eine fristlose Kündigung lag. Die Bekl. gab den Radlader am 11. 3. 1981 auf dem Hof der Kl. zurück. Die Kl. hat ihn im Januar 1982 für 25000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer anderweitig veräußert.

Die offen gebliebenen Leasingraten für Februar 1980 bis 11. 3. 1981 zuzüglich Rechtsanwaltskosten, insgesamt 16355 DM hat die Leasinggebe­rin vor dem LG mit Erfolg gegen die Bekl. eingeklagt. Am 26. 5. 1981 trat sie von ihrer „Forderung aus dem Mietvertrag" einen Teilbetrag von 142561,08 DM an die Kl. ab. Die Kl. hat Zahlung von 103830 DM gefor­dert.

Das LG hat ihr 75237,71 DM zugesprochen. Das OLG hat die Berufung der Bekl. zurückgewiesen. Die Revision der Bekl. hatte Erfolg.

Aus den Gründen: Der Kl. stehen Ersatzansprüche aus abgetrete­nem Recht nicht zu, weil ihr die Bekl. die Wandelung des Kaufvertra­ges über den am 25. 7. 1979 übergebenen Radlader einredeweise entge­genhalten kann.

2. Die Leasinggeberin hat in ihrer Abtretungserklärung vom 26. 5. 1981 Ansprüche „aus dem Mietvertrag" abgetreten, ohne sie der Art nach einzuschränken. Gegenstand der Abtretung waren deshalb auch Schadensersatzansprüche, die bei Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 22. 12. 1980 an die Stelle der durch die Kündigung erloschenen Erfüllungsansprüche getreten sind (BGHZ 71, 196 [205] = NJW 1978, 1432 = LM § 242 [Ca] BGB Nr. 212) und von der Kl. geltend gemacht werden. Grundlage dafür konnte — wie schon das LG zutreffend ausgeführt hat — nicht Nr. 9 II der AMB sein. Denn diese Vertragsklausel kumuliert in unangemessener Weise die Ansprüche auf sämtliche restlichen Leasingraten und auf Rückgabe der Leasingsache, ohne dabei wenigstens eine Abzinsung vorzusehen, und ist schon aus diesem Grunde unwirksam (vgl. BGHZ 82, 121 [128] = NJW 1982, 870 = LM § 242 [Cd] BGB Nr. 241; BGH, ZIP 1982, 67 [zu III 2c bb und cc] insoweit in WM 1962, 7ff. nicht abgedr.; ferner Senat, LM § 10 Nr. 7 AGBG Nr. 1 = NJW 1982, 1747 = WM 1982, 666; Senat, NJW 1984, 2687 = LM § 554 BGB Nr. 12 = WM 1984, 933, und Senat, LM § 535 BGB Nr. 90 = ZIP 1984, 1114). Der Ersatzanspruch besteht aber unabhängig von der AGB-Regelung, wenn die wegen Zahlungsverzuges ausgesprochene Kündigung nach § 554 BGB wirk- sam war (vgl. BGHZ 82, 121 [129ff ] = NJW 1982, 870 = LM § 242 [Cd] BGB Nr. 241 und Senat, NJW 1984, 2687 = LM § 554 BGB Nr. 12 = WM 1984, 933). Das angefochtene Urteil spricht der Kl. zwar u. a. einen Anspruch auf die „Leasingraten" vom 11. 3. bis 31. 8. 1981 zu. Jedoch ist nach dem Gesamtinhalt des Urteils mit dieser Formulierung nicht ein Erfüllungs-, sondern ein Schadensersatzanspruch gemeint.

War die fristlose Kündigung hingegen unbegründet, weil die Bekl. wegen ihr zustehender Gewährleistungs- oder Gegenansprüche nicht in Verzug war, so entfiel nicht nur die Rechtsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch (§ 554 BGB), sondern es bestand für die hier allein noch interessierende Zeit ab 11. 3. 1981 auch kein Erfüllungsanspruch mehr. Denn die Bekl. hatte aufgrund der von ihr erklärten Wandelung (dazu unten II 2 d-0 des Kaufvertrages den Radlader endgültig zurückgegeben; die Vertragspartner waren sich also darüber einig, dass der Vertrag nicht mehr erfüllt werden sollte.

II. 1. Das BerGer. ist der Auffassung, die Bekl. habe sich mit ihren Zahlungen in Verzug befunden. Gegenrechte, die ihr ein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht gegeben hätten, könne sie nicht geltend ma­chen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die behaupteten Defekte an dem Radlader bereits bei dessen Übergabe vorhanden gewesen seien. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen solcher Mängel sei im übrigen vertraglich (Nr. 12 der AMB) ausgeschlossen gewesen. Der Radlader sei zwar bei Obergabe an die Bekl. nicht mehr „neu" i. S. von „ungebraucht" gewe­sen, sondern sei vorher bei mehreren Firmen zur Vorführung und Über­brückung in mindestens 350 Betriebsstunden eingesetzt worden. Darüber sei die Bekl. aber nicht arglistig getäuscht worden, so dass aus der Vorbe­nutzung des Gerätes Gegenansprüche gegen die Leasinggeberin oder die Beklagte nicht hergeleitet werden könnten. Die Revision rügt demgegen­über mit Recht, dass das BerGer. die Voraussetzungen für einen Gewährlei­stungsanspruch der Bekl. (Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft) ver­kannt und der Kl. deshalb zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch auf­grund wirksamer fristloser Kündigung zugesprochen habe.

2. a) Da die Bekl. die Leasingraten für November und Dezember 1980 nicht gezahlt hatte, war die von der Leasinggeberin am 22. 12. 1980 ausgesprochene fristlose Kündigung des Leasingvertrages, auf die sich der streitige Schadensersatzanspruch stützt, nur dann unwirksam, wenn die Bekl. zur fristgerechten Zahlung nicht verpflichtet, also nicht in Verzug war. Mit der bloßen Behauptung von Mängeln des Radladers und deren Geltendmachung unmittelbar gegenüber dem Zahlungsanspruch war der Verzug jedoch nicht auszuräumen. Die Leasinggeberin hatte in Nr. 3 ihrer AMB ihre eigene Sachmängelhaf­tung aus dem Leasingvertrag wirksam ausgeschlossen, indem sie zu­gleich ihre Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag mit der Kl. an die Bekl. abtrat (st. Rspr. des Senats, vgl. BGHZ 68, 118 [123ff ] = NJW 1977, 848 = LM § 6 AbzG Nr. 22 und BGHZ 81, 298 [301f.] = NJW 1982, 105 = LM § 9 [Bb] AGBG Nr. 1). Mängel des Radladers konnte und musste (Senat, ZIP 1982, 67 [zu II 2]) die Bekl. zunächst gegenüber der Kl. als Lieferantin geltend machen, sofern die Durchset­zung der Gewährleistungsansprüche auf diesem Wege nicht unmög­lich oder unzumutbar war (Senat, ZIP 1982, 67 [zu II 3] — und Senat, WM 1984, 1089 = LM § 535 BGB Nr. 89 = ZIP 1984, 1101 [zu I 2b dd]). Dass hier ein derartiger Ausnahmefall vorgelegen hätte, ist weder festgestellt noch von einer der Parteien vorgetragen. Ersichtlich aus diesem Grunde hat die Bekl. ihre Mängelrügen auch stets an die Kl. gerichtet.

b) Macht der Leasingnehmer — wie hier die Bekl. — aufgrund von Mängeln die Wandelung des Kaufvertrages geltend und wird diese vollzogen, so fehlt es von vornherein an der Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag, weil dessen Ziel — die Gebrauchsüberlassung einer mangelfreien, zu diesem Zweck erworbenen Sache — nicht erreicht werden konnte (BGHZ 68, 118 [126] = NJW 1977, 848 = LM § 6 AbzG Nr. 22; BGHZ 81, 298 [306f.] = NJW 1982, 105 = LM § 9 [Bb] AGBG Nr. 1 zustimmend Wolf-Eckert, Gewerbl. Miet- und PachtR, 4. Aufl., Rdnr. 465, ebenso nunmehr Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 2. Aufl., Rdnr. 360, 363, unter Aufgabe seiner in der 1. Aufl. geäußerten Bedenken). Damit entfällt zugleich rückwir­kend die Verpflichtung des Leasingnehmers auf Zahlung von Leasing- raten. Ist die Wandelung vollzogen, so stellt sich nachträglich heraus, dass der Leasingnehmer mit seinen Zahlungen nicht in Verzug und eine etwa ausgesprochene fristlose Kündigung durch den Leasinggeber unwirksam war. Der Senat hat deshalb in BGHZ 81, 298 (= NJW 1982, 105 = LM § 9 [Bb] AGBG Nr. 1) ausgesprochen, dass die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Zahlung jedenfalls dann von Anfang an entfällt, wenn der Leasinggegenstand nicht gebrauchstauglich und nicht nachbesserungsfähig ist und der Leasingnehmer ihn nicht benutzt hat und auch nicht benutzen kann.

c) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von dem in BGHZ 81, 298 (= NJW 1982, 105 = LM §9 [Bb] AGBG Nr. 1) entschiedenen dadurch, dass die Bekl. den ihr überlassenen Radlader in der Zeit vom 25. 7. 1979 bis zum 11. 3. 1981 wenigstens zeitweilig benutzt hat. Für derartige Fälle hat der erkennende Senat in BGHZ 81, 298, 309 (= NJW 1982, 105 = LM § 9 [Bb] AGBG Nr. 1) die Aufrechterhaltung der Zahlungspflicht des Leasingnehmers in Höhe der vereinbarten Raten, jedoch nur für einen begrenzten Zeitraum als an- gemessene Anpassung bezeichnet. An dieser für den damaligen Fall nicht entscheidungserheblichen Ansicht wird nicht festgehalten. Ist die Wandelung vollzogen, so fehlt dem Leasingvertrag von vornherein die Geschäftsgrundlage auch dann, wenn der Leasinggegenstand zeitweilig benutzt wurde. Das Ziel des Vertrages, die mangelfreie Gebrauchsüberlassung für die im Vertrag bezeichnete Zeit und zu den dort geregelten Bedingungen, kann auch in diesem Fall nicht erreicht werden. Dem Leasingnehmer ist es nicht zuzumuten, sich zeitweilig mit einer mangelhaften Sache begnügen, dafür aber dennoch die für die Nutzungszeit vorgesehenen, auf eine mangelfreie Sache berechneten Raten zahlen zu müssen. Für den Leasinggeber entsteht andererseits im Vergleich zu den Fällen ganz unterbliebener Benutzung kein erheblicher Nachteil. Er hat gegen den "Lieferanten den vollen Anspruch aus der Wandelung. Soweit er nach § 347 BGB Nutzungen herauszugeben hat, lässt sich der Ausgleich im Verhältnis zum Leasingnehmer nach den Regeln des Bereicherungsrechts angemessen herbeiführen (so auch Wolf-Eckert, Gewerbl. MietR, Rdnr. 467 und Graf von Westphalen, Lea- singvertrag, Rdnr. 375). Es bleibt also bei der für den Wegfall (nicht nur Änderung) der Geschäftsgrundlage üblichen Folge des völligen Wegfalls der vertraglichen Verpflichtung aus dem Leasingvertrag.

d) Von dem der Entscheidung BGHZ 81, 298 (= NJW 1982, 105 = LM § 9 [Bb] AGBG Nr. 1) zugrundeliegenden Fall unterscheidet sich der vorliegende weiterhin dadurch, dass jedenfalls nicht feststeht, ob die von der Bekl. erstrebte Wandelung vollzogen ist. Eine ausdrückliche Wandelungserklärung hat die Bekl. vor Beginn des mit der Kl. geführten Rechtsstreits nicht abgegeben. Ihr Schreiben vom 29. 10. 1980 rechtfertigt jedoch die Auslegung als Wandelungserklärung, wie bereits das LG für möglich gehalten und das BerGer. nicht ausgeschlossen hat. Die Bekl. verweist darin auf Sachmängel und stellt der KI. den Radlader unter Einstellung der Zahlung der Leasingraten zur Verfügung, worin der Wille erkennbar wird, den Erwerb durch die Leasinggeberin und die Gebrauchsüberlassung an die Bekl. rückgängig zu machen. Der Verwendung des Wortes Wandelung bedarf eine der­artige Erklärung nicht (Senat, WM 1984, 1089 = LM § 535 BGB Nr. 89 = ZIP 1984, 1101 [zu I 2b cc]). In der Antwort der Kl. vom 4. 11. 1980, in der sie nur die Weitergabe des Schreibens an die Lea­singgeberin mitteilt, kann ein Einverständnis als Vollziehung der Wandelung (§ 465 BGB) nicht gesehen werden. Auch die Entgegen­nahme des Radladers am 11. 3. 1981 lässt für sich allein kein Einver­ständnis erkennen. Nahe liegt es vielmehr, dass die Kl. den Vorgang nur als Rückgabe im Zusammenhang mit der von der Leasinggeberin ausgesprochenen fristlosen Kündigung angesehen hat. Ist hiervon aus­zugehen, so bedeutete schließlich auch die Weiterveräußerung des Radladers im Januar 1982 kein Einverständnis mit der Wandelung. Möglicherweise könnte die Vollziehung allerdings in der Vereinba­rung zwischen der Leasinggeberin und der Kl. über deren von ihr behaupteten Zahlung von etwa 128000 DM und Abtretung der angeb­lichen Schadensersatzansprüche an sie liegen, sofern sich die Verein­barungspartner damit der Wandelungserklärung der Bekl. anschließen wollten. Feststellungen darüber fehlen jedoch. Es bleibt deshalb mög­lich und liegt nahe, dass die Leasinggeberin die Kl. nur als Mithaftende für die von ihr behauptete Schuld der Bekl. in Anspruch nehmen und ihr zum Ausgleich die Schadensersatzansprüche abtreten wollte. Insge­samt fehlt es also bisher an der Feststellung, dass die Wandelung des Kaufvertrages vollzogen ist.

e) Welche Folgen eine erklärte, aber nicht vollzogene Wandelung des Kaufvertrages für die Erfüllungs- oder Schadensersatzforderungen des Leasinggebers im Prozess gegen den Leasingnehmer hat, ist vom BGH bisher nur für die Fälle verjährter Mängelansprüche (BGHZ 68, 118 [122] = NJW 1977, 848 = LM § 6 AbzG Nr. 20) oder unzumut­barer Verweisung auf die vorherige Verfolgung von Gewährleistungsrechten wegen Vermögenslosigkeit des Lieferanten (Senat, WM 1984, 1089 = LM § 535 BGB Nr. 89 = ZIP 1984, 1101 [zu I 2b]) — in diesem Falle zugunsten des Leasingnehmers — entschieden. Auch über den letztgenannten Fall hinaus ist aber zu erwägen, ob der Leasingnehmer nicht schon vor der — zumeist nur im Prozess durchzusetzenden — Vollziehung der Wandelung berechtigt sein muss, sich gegen den Zah­lungsanspruch des Leasinggebers mit der Begründung zu wehren, dem Leasingvertrag fehle von Anfang an die Geschäftsgrundlage (Wolf-Eckert, Gewerbl. MietR, Rdnrn. 466 und 467; vgl. auch Graf von Westphalen, Leasingvertrag 365, 366, 371 ff.). Voraussetzung hierfür wäre aber grundsätzlich, dass der Leasingnehmer gleichzeitig die kauf rechtlichen Gewährleistungsansprüche in einem Rechtsstreit angriffs- ­oder verteidigungsweise gegen den Hersteller/Lieferanten geltend macht. Im Prozess des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer könnte dem durch eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO Rech­nung getragen werden, weil nach dem Sinn der Haftungsregelung des Leasingvertrages der Streit über Mängel der Leasingsache nicht im Leasingrechtsverhältnis sondern zwischen dem Hersteller/Lieferanten und dem Leasingnehmer ausgetragen werden soll.

1) Einer Entscheidung der hier aufgeworfenen Fragen bedarf es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Nachdem die Leasinggeberin ihre sämtlichen restlichen Ansprüche aus dem Leasingvertrag an die Kl. abgetreten hat, ist die für Leasingfälle typische Aufspaltung in eine Erwerbs-, eine Gebrauchsüberlassungs- und eine Gewährleistungsbeziehung wieder aufgehoben. Verkäufer- und Leasinggeberrechte sowie die kaufrechtliche Gewährleistungsverpflichtung sind in der Person der Kl. vereinigt. Bei dieser Sachlage besteht keine Veranlassung mehr, die Leasingbeziehung vom Streit über die kaufrechtliche Gewährleistung freizuhalten. Dem abgetretenen, von der Kl. geltend gemachten Schadensersatzanspruch kann die Bekl. daher — wie sonst bei Streitigkeiten aus Kaufverträgen — unmittelbar die Wandelungseinrede entgegenhalten, deren Vollziehung ggf. mit der Rechtskraft des daraufhin ergehenden Urteils eintritt.

3. Die Berechtigung der auf mangelnde Fabrikneuheit (Unbenutztheit) des Radladers gestützten, im Prozess erhobenen Wandelungseinrede der Bekl. hat das BerGer. zu Unrecht verneint.

a) In der Revisionsinstanz ist nicht mehr umstritten, dass der Radlader bei seiner Übergabe am 25. 7. 1979 bereits mindestens 350 Betriebsstunden geleistet hatte. Nach der ausdrücklichen, von der Revision als ihr günstig nicht angegriffenen, aber auch von der Kl. nicht in Zweifel gezogenen Feststellung des BerGer. waren diese Betriebsstunden nicht nur bei der Vorführung des Gerätes zum Zwecke von Vertragsanbahnungen, sondern bei „Überbrückungseinsätzen" in mehreren Firmen entstanden. Damit steht fest, dass das Gerät nicht mehr „neu", d. h. ungebraucht war. Ob der Einsatz lediglich zu Vorführzwecken noch als für die Fabrikneuheit unschädlich angesehen werden könnte, bedarf keiner abschließenden Beurteilung. Für den normalen Arbeitseinsatz — und sei es auch nur „zur Überbrückung" — kann dies keinesfalls angenommen werden. Im Übrigen sind 350 Betriebsstunden keine unbedeutende Vorbenutzung. Sie machen etwa ein Drittel der für die Gewährleistung zugrunde gelegten Höchstmenge von 1000 Betriebsstunden aus.

b) Die Fabrikneuheit oder Ungebrauchtheit einer Sache kann entgegen der Ansicht der Kl. eine einer Zusicherung zugängliche Eigenschaft (§ 459 II BGB) sein. Die Zusicherung liegt in einem solchen Falle schon darin, dass das betreffende Gerät als „neu" verkauft und damit behauptet wird, es sei ungebraucht. Für Kraftfahrzeuge hat dies der erk. Senat bereits ausgesprochen (Senat, LM § 459 BGB Nr. 51 = NJW 1980, 1097, und Senat, LM § 459 BGB Nr. 55 = NJW 1980, 2127 = WM 1980, 1068). Für einen Radlader gilt nichts anderes. Die nicht kontrollierbare Benutzung durch mehrere Firmen, die noch dazu nicht die Absicht hatten, das Gerät käuflich zu erwerben, barg eine nicht unerhebliche Gefahr für künftige Mängel, wenn der Radlader zu stark beansprucht oder unsachgemäß behandelt wurde. Darüber hin- aus spielt die Frage einer Vorbenutzung auch deshalb eine Rolle, weil Radlader infolge ihrer zumeist schweren Beanspruchung eine verhältnismäßig kurze Nutzungsdauer von nur etwa vier Jahren haben, wie sich aus dem in erster Instanz eingeholten Gutachten des Sachverständigen H und seinen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 21. 6. 1982 ergibt. Der Käufer, dem ein solches Gerät als „neu" vorgeführt und dem ein Kaufvertrag für ein Neufahrzeug vorgelegt wird, erwartet deshalb, dass das Gerät — abgesehen von geringfügigen Vorführungseinsätzen — noch tatsächlich ungebraucht ist. Er muss die Vorführung und das Angebot als „neu" daher als Zusicherung der Ungebrauchtheit verstehen.