Zahlung einer Nachweisprovision - JuraMagazin

Zum Sachverhalt: Die Bekl. wollte in F. ein Geschäftslokal für ein Reiseunternehmen mieten. Ihr Angestellter B suchte unmittelbar nacheinander zwei Makler auf, zuerst die Firma K und dann die IC1. Beide boten u. a. den gleichen in der D-Straße gelegenen Laden an, den B sodann für die Bekl. mietete. Die Maklerprovision zahlte sie an die Firma K. In dem vorliegenden Rechtsstreit macht die Kl. die Maklerprovision geltend. Es ließ sich nicht feststellen, ob B deren Angebot oder das der Firma K als erstes zur Kenntnis genommen hatte.

Das LG hat der Klage stattgegeben, das OLG hat sie abgewiesen. Die - zugelassene - Revision der Kl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: ... II. 1. Nach Ansicht des OLG muss die Kl. die Nachteile aus der Nichtaufklärbarkeit des Sachverhaltes tragen. Ihr obliege auch für die Frage der Ursächlichkeit der Nachweistätigkeit für den Vertragsschluss die Behauptungs- und Beweislast.

2. Das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Mit der Frage der Kausalität bei der Nachweismaklertätigkeit in dem hier interessierenden Zusammenhange hat sich der erkennende Senat in mehreren Entscheidungen befasst. In dem Urteil vom 2. 4. 1969 (BGH, LM vorstehend Nr. 29 = WM 1969, 885 = MDR 1969, 645) hat er ausgesprochen, dass in einem Falle, in dem der Makler die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachgewiesen hatte und danach der Vertrag abgeschlossen worden war, sich der Schluss auf den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Nachweistätigkeit und dem Vertragsschluss von selbst ergebe; ein Ausschluss des Kausalzu­sammenhanges lasse sich in einem solchen Falle nur aufgrund besonde­rer Umstände annehmen, deren Darlegung dem Auftraggeber obliege. Unter Bezugnahme auf diese Entscheidung hat der Senat in dem Urteil vom 10. 2. 1971 (NJW 1971, 1133 = LM vorstehend Nr. 40 = WM 1971, 827 = MDR 1971, 564) ausgeführt, dass in einem Falle, in dem ein Angebot des Nachweismaklers in den Bereich des Auftraggebers gelangt ist und dieser danach einen dem Angebot entsprechenden Ver­trag abgeschlossen hat, der Schluss erlaubt sei, zwischen Angebot und Vertragsschluss bestehe ein ursächlicher Zusammenhang, und dass demgegenüber der Auftraggeber beweisen müsse, ihm sei das Objekt bereits bekannt gewesen. In dem Urteil vom 14. 5. 1975 (Allgemeine Immobilien-Zeitung [AIZ] 1975, 306) hat er den in dem Urteil vom 2. 4. 1969 aufgestellten Rechtsgrundsatz wiederholt. Nach dem diesen Entscheidungen jeweils zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Makler die Gelegenheit zum Vertragsschluss dem Auftraggeber bereits zur Kenntnis gebracht („nachgewiesen"), und dieser geltend gemacht, er habe schon zuvor von „dritter" Seite von derselben Vertragsmög­lichkeit erfahren. In einem solchen Falle ist aufgrund des sachlichen und zeitlichen Zusammenhanges der Schluss zulässig, zwischen Ange­bot und Vertragsschluss bestehe ein Kausalzusammenhang; diesem Schluss kann der Auftraggeber nur und erst dadurch ausräumen, dass er seinerseits (dartut und) beweist, ihm sei die Gelegenheit schon vor dem Nachweis durch den Makler anderweitig - etwa durch einen anderen Makler - bekannt geworden.

b) Im vorliegenden Rechtsstreit ist der Sachverhalt ein anderer. Auf der einen Seite steht fest, dass zunächst die Maklerfirma K und sodann die Kl. jeweils ein schriftliches Angebot (Nachweisschein) dem für die Bekl. handelnden Zeugen B übergab, dass dieser sie ungelesen einsteckte und sie erst danach sich ansah. Auf der anderen Seite blieb unaufgeklärt, welches Angebot der Zeuge zuerst durchgelesen hat. Schließlich ist festgestellt, dass der Zeuge aufgrund eines der beiden Nachweisscheine den Mietvertrag über das Geschäftslokal, das in bei­den Angeboten genannt war, abschloss.

c) Gleichwohl will die Revision den in jenen Senatsentscheidungen aufgestellten Rechtsgrundsatz auch im vorliegenden Falle angewendet wissen. Sie meint, der für den Makler sprechende Anscheinsbeweis entfalle erst dann, wenn der Auftraggeber nachweise, dass ihm gleich­zeitig mit dem Angebot des einen Maklers der Nachweis des anderen Maklers vorgelegt worden sei und er von diesem zuerst Kenntnis ge­nommen habe. Könne der Auftraggeber diesen Nachweis nicht führen und bleibe insbesondere offen, von welchem Angebot der Auftragge­ber zunächst Kenntnis genommen habe, dann sei der Anscheinsbeweis nicht entkräftet. Diese Rechtsansicht führe auch zu billigen Ergebnis­sen. Der Makler habe keine Möglichkeit, über Tatsachen, die sich im „Bereich" des Auftraggebers abgespielt haben, Näheres vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Das Wagnis, das der Maklertätigkeit immer innewohne, dürfe nicht zur Folgehaben, dass in einem Falle wie hier ein Provisionsanspruch bei keinem der beiden Makler entstanden wäre. Der Auftraggeber müsse unter diesen Umständen möglicher­weise die Maklergebühr zweimal zahlen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Dem Provisionsanspruch der Kl. steht allerdings nicht der Umstand entgegen, dass der Zeuge B das schriftliche Angebot der Maklerfirma K bereits erhalten und ungelesen eingesteckt hatte, als er die Kl. aufsuchte und deren schriftliches Ange­bot entgegennahm. Selbst wenn die mit dem Zugang ausgelöste Mög­lichkeit der Kenntnis der tatsächlichen Kenntnis in aller Regel gleich­zusetzen wäre (so Schwerdtner, MaklerR, Rdnr. 106; die dort als Beleg genannte Entscheidung OLG Köln, NJW 1966, 1412, betrifft einen anders gelagerten, nicht vergleichbaren Sachverhalt; s. dazu auch Schmidt=Salzer, Betr 1969, 1091 ff.), so käme einem solchen Grundsatz hier keine Bedeutung zu. Der Tatrichter hat festgestellt, dass der Zeuge jedenfalls bis zur Annahme des kurz danach erfolgten Angebotes der Kl. das Angebot der Firma K nicht zur Kenntnis genommen habe. Infolgedessen wäre eine etwa bestehende „Vermutung", der Zeuge habe das erste Angebot auch alsbald (und zwar vor der Annahme des zweiten Angebotes) gelesen, aufgrund der besonderen Umstände wie­der beseitigt (vgl. hierzu Erman-Werner, BGB, 6. Aufl., § 652 Rdnr. 15; s. auch KG, NJW 1970, 901). Vielmehr ist für die Entscheidung der Frage, ob der Nachweis der Kl. (und nicht der der Firma K) für den Abschluss des Mietvertrages über das Geschäftslokal ursächlich war, der Fall so anzusehen, als ob die beiden Angebote dem Zeugen zu genau derselben Zeit (etwa mit der Post) zugegangen wären und dass sich die Ereignisse im übrigen so, wie im Berufungsurteil festgestellt, abgespielt haben, insbesondere, dass nicht feststeht, welches der beiden Angebote der Zeuge zuerst gelesen hat. Allerdings wäre die tatsächli­che Möglichkeit, dass nach dem weiteren Geschehensablauf beide Angebote kausal gewesen sein könnten, nicht aus Rechtsgründen auszu­schließen. Eine derartige Mitursächlichkeit gerade des Angebotes der Kl. hat der Tatrichter aber nicht festgestellt; auf sie hat sich die Kl. auch nicht berufen. Von der Bekl. kann nicht in Anwendung der in den angeführten Senatsurteilen aufgestellten Rechtsgrundsätze ver­langt werden, dass sie der Kl. beweist, dass ihr das Objekt bereits bekannt war, und dass sie (auch) der Kl. Provision zahlt, wenn ihr dieser Beweis nicht gelingt In einem Falle, in dem — wie hier — von einem gleichzeitigen Zugang der inhaltlich gleichen Angebote beider Maklerfirmen beim Auftraggeber auszugehen ist und nicht feststeht, welches Angebot der Auftraggeber zuerst gelesen hat und damit für den Vertragsschluss kausal geworden ist, ist der Schluss, dass gerade zwischen dem einen Angebot und dem Vertragsschluss ein ursächlicher Zusammenhang besteht, grundsätzlich nicht gerechtfertigt. Es hat vielmehr bei der Regel zu bleiben, dass der Makler diesen Kausalzu­sammenhang darlegen und gegebenenfalls beweisen muss. Dass in ei­nem solchen Falle der Anspruch eines jeden der beteiligten Makler aus Beweisgründen scheitern kann, ist ein Risiko, das in Kauf genommen werden muss. Billigkeitserwägungen vermögen entgegen der Auffas­sung der Revision an dieser Rechtslage nichts zu ändern.