Zahlungsverzug geratenen Käufer

Die Möglichkeit des Verkäufers, die für den in Zahlungsverzug geratenen Käufer angeschaffte Ware zu einem höheren Preis an ei­nen Dritten verkaufen zu können, reicht allein nicht aus, um eine Nachfristsetzung wegen Wegfalls des Interesses an der Vertragser­füllung entbehrlich zu machen. Zum Sachverhalt: Die Parteien handeln mit Mineralöl. Aufgrund von Verhandlungen am 12.1. 1977 kaufte die Kl. von der Bekl. etwa 13000 t Gasöl in zwei Partien. Die Kl. bestätigte die Abschlüsse mit zwei Fern­schreiben vom 12. 1. 1977, die Bekl. ebenfalls mit zwei Fernschreiben, und zwar vom 14. 1. 1977. In den im wesentlichen gleichlautenden Fernschrei­ben heißt es zur Lieferung der Ware: „prompt up to january 31st, 1977, by barge or pumpover", und zur Zahlung des Kaufpreises: „pre-payment after receipt of independent inspectors report confirming quality as above". Die Bekl. hat in den Fernschreiben auf ihre Geschäftsbedingun­gen, die Kl. auf „incoterms, London arbitration, English Law and usual force majeure" Bezug genommen. Die formularmäßig gestalteten, mit Datum vom 14. 1. 1977 versehenen Verkaufsbestätigungen Nrn. . . . die im Text eine Bezugnahme auf die auf der Rückseite abgedruckten Geschäfts­bedingungen der Bekl. enthalten, will die Kl. erst am 1. 2. 1977 erhalten haben. Mit Fernschreiben vom 25. 1. 1977 gab die Bekl. der Kl. die C- Bank als Bankverbindung für die Abwicklung der beiden Geschäfte an und bat, dafür zu sorgen, dass die Gutschrift der Vorauszahlung spätestens drei Werktage vor der Lieferung erfolge. Mit Fernschreiben vom 27. 1. 1977 wies die Bekl. darauf hin, das Gasöl müsse spätestens am 31. 1. übernom­men sein; das bedeute, dass die Vorauszahlung am 28. 1. mit Wertstellung vom, selben Tage auf ihrem Konto sein müsse. Am 28. 1. 1977 verlangte die Bekl. Leistung der Vorauszahlung noch am selben Tage. Ebenfalls mit Fernschreiben vom 28. 1. 1977 zeigte die Kl. der Bekl. an, sie habe die Überweisung durch die Chase Manhattan Bank New York an die C-Bank mit Wertstellung zum 28. 1. 1977 veranlasst („we have remitted . ."). Am 31. 1. 1977 unterrichtete die Bekl. die Kl. sodann fernschriftlich, nach Aus­kunft der C-Bank sei selbst an diesem Tage noch keine Zahlung eingetrof­fen. Das sehe sie als Vertragsbruch an, betrachte beide Kontrakte als aufge­hoben und mache die Kl. für den durch die Vertragsverletzung verursach­ten Schaden verantwortlich. Die Bekl. veräußerte das Öl noch am 31. 1. 1977 an die Firma M. Mit einem in Rotterdam eingeleiteten Arrestverfah­ren, das die Veräußerung verhindern sollte, kam die Kl. zu spät. Den inzwischen, und zwar nach Darstellung der Kl. am frühen Morgen des 31. 1. 1977, dem Konto der Bekl. bei der C-Bank gutgeschriebenen Kauf­preis zahlte die Bekl. an die Kl. zurück. Die Kl., die durch ein anderes Konzernunternehmen einen Deckungskauf vorgenommen haben will, um ihren eigenen Lieferpflichten nachkommen zu können, hat die Bekl. auf Zahlung von Schadenersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch ge­nommen. Das LG hat die Klage abgewiesen. Das BerGer. hat die Klageabweisung nur teilweise bestätigt; es hat im Übrigen den geltend gemachten Ersatzanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und das Betragsverfahren an das LG zurückverwiesen. Die Revision der Bekl. hatte keinen Erfolg.

II. Die Feststellung der Vorinstanz, die Kl. sei mit der Beschaffung der Prüfberichte und der Kaufpreiszahlung in Verzug geraten, ihr Ver­halten sei außerdem als positive VertragsVerletzung zu werten, nimmt die Revision als ihr günstig hin. Sie steht auf dem Standpunkt, die Befugnis der Bekl. zum Rücktritt von den Kaufverträgen sei nicht von einer Nachfrist abhängig gewesen, jedenfalls habe aber das BerGer. den angebotenen Beweis über eine erfolgte Nachfristsetzung zu Un­recht nicht erhoben. 1. Auf ihre AGB beruft sich die Bekl. in diesem Zusammenhang ohne Erfolg. Sie sehen zwar im Falle des Verzugs des Käufers mit einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht ein Rücktrittsrecht ohne Nachfristsetzung vor, sind aber nicht Vertragsinhalt geworden. a)     Gegen die Auffassung des BerGer., die Bekl. habe den rechtzeitigen Zugang der Bestätigungsschreiben vom 14. 1. 1977 nicht bewiesen, bestehen keine durchgreifenden Bedenken. b)      Die AGB der Bekl. konnten deshalb, wenn überhaupt, nur durch die Fernschreiben vom 14. 1. 1977 Vertragsinhalt werden; denn bei den mündli­chen Verhandlungen, die unstreitig bereits zum Vertragsschluss geführt haben, war offensichtlich von den AGB weder der einen noch der anderen Partei die Rede. Durch das Schweigen der Kl. auf die Fernschreiben der Bekl. vom 14. 1. 1977 sind die AGB der Bekl. nicht Vertragsinhalt gewor­den. Ebenso wenig wie in dem vergleichbaren Sachverhalt (mündlicher Vertragsschluss, Versuch beider Vertragsparteien, nachträglich durch kauf­männische Bestätigungsschreiben jeweils ihre AGB zum Vertragsinhalt zu machen), über den der Senat am 28. 5. 1973 (WM 1973, 1198 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 47a) entschieden hat (vgl. auch BGHZ 61, 282 [287] = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 50 = NJW 1973, 2106), konnte im vorliegenden Falle die Bekl. damit rechnen, die Kl. als Empfän­gerin werde sich auf ihre - der Ilea - AGB einlassen. 2. Die Revision meint, das BerGer. habe rechtsirrtümlich das Vorliegen eines Fixgeschäftes verneint. Auch diese Rüge greift nicht durch. Die Bekl. hätte nach § 376 HGB nur dann - ohne Fristsetzung - zurücktreten dürfen, wenn die Leistung der Kl. (= Kaufpreiszahlung) genau zu einer fest be­stimmten Zeit oder innerhalb fest bestimmter Frist hätte erbracht werden müssen. Das aber ist nicht der Fall, wie das LG zutreffend dargelegt hat. Die Kl. war vorleistungspflichtig. Nach Empfang der Prüfberichte hatte sie den Kaufpreis sofort zuzahlen. Dies musste nach Lage der Dinge späte­stens bis zum Geschäftsschluss am 28. 1. 1977 geschehen (§ 358 HGB). Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass die Rechtsgeschäfte mit Einhaltung einer Frist stehen oder fallen sollten.

3. a) Das BerGer. hat ausgeführt, trotz der positiven Vertragsverlet­zung des Kl. sei die Bekl. nicht berechtigt gewesen, ohne Nachfristset­zung von den Kaufverträgen zurückzutreten. Es habe sich nämlich nicht feststellen lassen, dass die Vertragsverstöße den Zweck der Ver­einbarungen derart gefährdet hätten, dass der Bekl. nach Treu und Glauben das Festhalten an den Kaufverträgen im Hinblick auf zerstör­tes oder erschüttertes Vertrauen nicht mehr zuzumuten gewesen sei. Die Kl. habe die Erfüllung ihrer Vertragspflichten zwar verzögerlich behandelt, aber nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie die Leistung ernsthaft und endgültig verweigere. Sie habe sich vielmehr noch am 28. 1. 1977 nachmittags um die Prüfberichte bemüht und der Bekl. Nachricht von dem Kaufpreisüberweisungsauftrag an ihre Bank zu­kommen lassen. b) Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Der Geschehensablauf, von dem die Vorinstanz ausgegangen ist, ist unstreitig. Seine Wertung hält sich in den Grenzen tatrichterlichen Ermessens und ist überdies sachgerecht. Die Revision bemüht sich vergeblich, ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen des Ber­Ger. zu setzen. Die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz stehen in Einklang mit den Grundsätzen, die nach der Rechtsprechung des Er­kennenden Senats bei der Prüfung der Frage zu beachten sind, ob der Gläubiger einer Leistung wegen positiver Vertragsverletzungen des Schuldners berechtigt- ist, ohne Nachfristsetzung, vom Vertrage zu­rückzutreten. Ein Widerspruch zwischen dem Senatsurt. vom 10. 12. 1975 (LM vorstehend Nr. 4 = WM 1976, 75 = NJW 1976, 326 [LsJ), auf das das BerGer. Bezug genommen hat, und der Entscheidung vom 19. 2. 1969 (LM § 325 BGB Nr. 13 = NJW 1969, 975) besteht, entge­gen der Meinung der Revision, nicht. Der vorliegende Fall unterschei­det sich von dem, der der Entscheidung vom 10. 12. 1975 zugrunde liegt, darin, dass hier die Unzuverlässigkeit, welche der Kl. angelastet wird, sich darin erschöpft, dass sie in Verzug geraten ist. Auf ihn trifft der Grundgedanke des Urteils vom 19. 2. 1969 zu. 4. Der Revision kann auch darin nicht gefolgt werden, dass im Hinblick auf die Vorschrift des § 326 II BGB eine Nachfristsetzung entbehrlich ge­wesen sei. Für die Anwendung des § 326 II BGB kommt es allein darauf an, ob die Vertragserfüllung für die Bekl. infolge des Verzugs der Kl. mit der Kaufpreiszahlung kein Interesse mehr hatte. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass das Interesse des Verkäufers fortgefallen sein kann, wenn infolge des Verzugs des Käufers die zu, liefernde Ware vom Vorlieferanten nur noch zu einem wesentlich höheren Preis zu be­schaffen ist (vgl. RG JW 1925, 935). Darum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht, denn die Bekl. hatte das für die Kl. bestimmte Gasöl bereits beschafft und eingelagert. Sie hat ersichtlich auch über die zur Beschaffung erforderlichen finanziellen Mittel verfügt. Ihr vom kaufmännischen Stand­punkt her gesehen verständliches Bestreben, die für den Käufer bereitge­stellte Ware mit Verzugseintritt ohne weiteres zu einem günstigeren Preise an einen Dritten zu verkaufen, um auf diese Weise einen höheren Gewinn zu erzielen, ist eine Interessenlage, die die Rechtsfolge des § 326 II BGB nicht auslöst. Das gilt auch, wenn Gegenstand des Kaufvertrages Güter mit außerordentlich schwankendem Marktpreis sind. Die Vereinbarung eines Fixgeschäftes ermöglicht es dem Beteiligten, unter solchen Umständen ihren wirtschaftlichen Interessen in einer jegliche Rechtsunsicherheit ver­meidenden Art und Weise Geltung zu verschaffen.