Zement
Wer gegenüber einer Schadensersatzforderung einwendet, der Schaden hätte zu einem geringeren Preis behoben werden können, als geschehen, muss das beweisen.
Mit Vertrag vom 30. 1. 1968 kaufte die Kl. von einer sowjetrussischen Handelsgesellschaft 150000 t Portlandzement in Säcken, die in etwa gleichen Monatspartien mit Schiffen bis zu 3000 t ab März 1968 geliefert werden sollten. 50000 t dieser Kontraktmenge verkaufte die Kl. an den Bekl., einen Baustoffhändler, der den gekauften Zement an Händler im Raume Hamburg weiterveräußern wollte. Im Kaufvertrag vom 9./15.4. 1968 verpflichtete sich der Bekl. zum Abruf der Schiffsladungen nach Bedarf und übernahm die Kosten des Umschlags und der Lagerung. Am 5.4.1968 schloss die Kl. in Beisein eines Vertreters des Bekl. mit der Firma Umschlag- und Lagerei-Betrieb GmbH & Co. einen weiteren Vertrag über den Umschlag des an den Bekl. verkauften Zements an deren Umschlaganlage Tollerort.
In der Folgezeit trafen drei Schiffsladungen des russischen Zements in Hamburg ein, von denen der Bekl. die ersten beiden abgerufen hatte. Die Sendung I wies Mängel in der Verpackung auf. Ein Teil der Zementsäcke war bei der Ankunft des Schiffs im Hamburger Hafen geplatzt und hatte den Inhalt über den übrigen Teil der Ladung verschüttet und diesen verschmutzt. Der Bekl. nahm die Sendung I ab und bezahlte unter Vorbehalt von Mängelansprüchen den vereinbarten Preis. Da die ULAB nur eine Lagerhalle mit einem Fassungsvermögen von rund 1500 t zur Verfügung hatte, wurde ein Teil des Zements mit Planen abgedeckt im Freien und zu einem anderen Teil in von der ULAB gemieteten Lagerkähnen gelagert. Der Bekl. konnte den Zement nur schleppend und in geringen Mengen absetzen In den Monaten April und Mai 1968 traten nämlich auf dem norddeutschen Zementmarkt umfangreiche Preissenkungen für deutschen Zement ein. Bei der Ankunft der Sendung II war nur ein geringer Teil der Sendung I verkauft, so dass. die Lagerhalle der ULAB noch nicht wieder frei war. Auch die Sendung II wurde im Freien mit Planen abgedeckt und in Lagerkähnen bei der ULAB gelagert. Der Bekl. nahm auch diese Sendung ab. Bei. der Ankunft der Sendung III war auf dem Freigelände der ULAB keine Lagerungsmöglichkeit mehr vorhanden. Die ULAB mietete deshalb weitere Lagerkähne und lagerte darin den Zement dieser Sendung ein.
Mehrfach forderte die Kl. den Bekl. vergeblich auf, das Zementlager bei der ULAB zu räumen. Im November 1968 war der Zement aus den Sendungen I und II unbrauchbar geworden. Die ULAB forderte den Bekl. unter Fristsetzung und Zwangsräumungsandrohung auf, den Zement aus den Sendungen I und II abzunehmen. Nachdem ein Versuch der Kl. und der ULAB, den Zement über einen öffentlich bestellten Auktionator versteigern zu lassen, wegen des Zustands der Ware gescheitert war, vernichtet die Firma Import-Export und Speditions-GmbH schließlich den Zement der Sendungen I und II im Auftrag der Kl., der sie dafür70000DM zuzüglich 11% Mehrwertsteuer in Rechnung stellte. Schon am 3. 7. 1968 hatte die Kl. mit ihrer russischen Lieferantin den Kaufvertrag vom 30. 1. 1968 gegen eine von ihr zu zahlende Vertragsstrafe aufgehoben, so dass keine weiteren Zementlieferungen mehr eintrafen.
Der Bekl. ist bereits rechtskräftig verurteilt worden, an die Kl. den Kaufpreis für die Sendung II in Höhe von 133443,97 DM sowie die verauslagten, bei der ULAB für diese Sendung entstandenen Umschlagekosten von 25818,38 DM zu zahlen. Die Kl. nimmt im vorliegenden Rechtsstreit den Bekl. auf Bezahlung derjenigen Kosten in Anspruch, die im Zusammenhang mit der Einlagerung und Vernichtung der Zementlieferungen weiter entstanden sind.
Das LG hat die Klage abgewiesen, das KG ihr teilweise stattgegeben. Die Revision der Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung wegen eines Teilbetrages von 33300 DM; die Revision des Bekl. blieb erfolglos.
Aus den Gründen: II.1. Die Kl. hat für die Vernichtung des Zements nach den Feststellungen des BerGer. an die Firma EUROIMPEX 70000 DM zuzüglich 11% Mehrwertsteuer, also insgesamt 77700 DM bezahlt. Das BerGer. hat der Kl. jedoch hierfür nur 44400 DM zuerkannt. Es hat den Abzug damit begründet, die Kl. habe nicht dargetan, dass bei der von ihr zu erwartenden gehörigen Bemühung um eine preisgünstige Vernichtung des Zements ein Betrag von mehr als 44 400 DM notwendigerweise habe aufgewendet werden müssen.
Die Ausführungen des BerGer. greift die Kl. mit Recht an. Die Kl. hat den Bekl. wiederholt unter Fristsetzung zur Lagerräumung aufgefordert. Letztmals mit Schreiben vom 28. 11. 1968 hat sie ihm unter Fristsetzung die Vernichtung der unbrauchbar gewordenen Ware und Schadensersatzansprüche angekündigt. Wenn der Bekl. gegen die für die Vernichtung des Zements aufgewendeten Kosten einwendet, die Kl. habe insoweit ihrer Schadenminderungspflicht nicht genügt, die Vernichtung hätte weit billiger, nämlich für 40000 DM vorgenommen werden können, dann ist er hierfür beweispflichtig. Die Ausführungen des BerGer., das der Kl. eine Darlegungspflicht dafür beigemessen hat, dass die von ihr für die Vernichtung des Zements aufgewendeten Kosten notwendig waren, beruhen auf einer Verkennung der Beweislast. Aus diesem Grunde kann das angegriffene Urteil insoweit keinen Bestand haben.
Der Senat vermag hier selbst keine Entscheidung zu treffen, nachdem der Bekl. im ersten Rechtszug dafür Beweis angeboten hatte, dass die von der Kl. bezahlten Vernichtungskosten überhöht gewesen seien. Auf diese Beweisangebote hat er in seiner Berufungserwiderung Bezug genommen. Das LG hatte hierzu Beweis durch Vernehmung von Zeugen erhoben. Die Würdigung des Beweisergebnisses obliegt dem Tatrichter.