Ein Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen kommt nach der VV nur in besonders begründeten Ausnahmefällen in Betracht

Nach der Verwaltungsvorschrift (VV) zu § 34 LHO sind zur Sicherung von Ansprüchen, wenn es üblich oder zur Vermeidung von Nachteilen für die Stadt notwendig oder zweckmäßig ist, Sicherheiten, Vorauszahlungen oder Vertragsstrafen zu vereinbaren.

Ein Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen kommt nach der VV nur in besonders begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Als Ausnahmefall nennt die VV, wenn

· der Anspruch dem Grunde oder der Höhe nach zweifelhaft ist und eine gerichtliche Entscheidung wegen der hohen Kosten des Verfahrens und des eigenen Verwaltungsaufwands oder wegen des Prozessrisikos nicht herbeigeführt werden soll;

· die Ermittlung des Sachverhalts, die Feststellung des Schuldners, des Verschuldensgrades oder der Höhe des Anspruchs mit Verwaltungsaufwand, Kosten oder sonstigen Nachteilen für den Staat verbunden wäre, die zu der Höhe der Forderung in keinem angemessenen Verhältnis stehen. Soll ein Anspruch nicht geltend gemacht werden, ist der Beauftragte für den Haushalt zu beteiligen, bzw. nachträglich zu benachrichtigen.

§ 55 LHO

In der Vorschrift des § 55 LHO sind die globalen Anforderungen für die Durchführung des Vergabeverfahrens geregelt.

Grundsatz der öffentlichen Ausschreibung

Gemäß § 55 Abs. 1 LHO muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen. Dies soll dem (aus §§ 7, 34 LHO fließenden) Grundsatz Rechnung tragen, wonach mit öffentlichen Mitteln wirtschaftlich und sparsam umgegangen werden muss. Für den Bereich der Beschaffung bedeutet dies, dass

· an die gewünschte Leistung nur solche Anforderungen zu stellen sind, die zur Aufgabenerfüllung unabdingbar erforderlich sind

· nach Festlegung der unabdingbar erforderlichen Leistungsanforderung im Wettbewerb das kostengünstigste Angebot zu ermitteln ist.

Die öffentliche Ausschreibung ist danach der Regelfall des Verfahrens im Vergabewesen. Von ihr kann nur abgewichen werden, wenn die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme von dem Ausschreibungsgebot rechtfertigen (§ 55 Abs. 1, 2. Hs. LHO). Die Feststellung, dass eine Ausnahme besteht, bedarf grundsätzlich einer vorangehenden Einzelfallprüfung. Bei freiberuflichen Leistungen kann nach Maßgabe des Vergabehandbuchs der Finanzbehörde jedoch in der Regel davon ausgegangen werden, dass der Ausnahmetatbestand erfüllt ist; sie können somit grundsätzlich freihändig vergeben werden.

Einheitliches Verfahren § 55 Abs. 2 LHO enthält die allgemeine Forderung, dass beim Abschluss von Verträgen nach einheitlichen Richtlinien verfahren werden soll. Detaillierte Regelungen zum Vergabeverfahren enthält die LHO hingegen nicht.

Die Verwaltungsvorschriften (VV) zu § 55 LHO21 verweisen auf die Vergabevorschriften, die insbesondere anzuwenden sind. Dazu gehört u.a. die Verdingungsordnung für Leistungen, die nachfolgend dargestellt wird sowie die Beschaffungsordnung, auf die aus Gründen der Systematik unter Ziffer 2.5. näher eingegangen wird.

§ 57 LHO

Die Vorschrift des § 57 LHO bestimmt, dass Verträge zwischen Angehörigen des öffentlichen Dienstes und ihrer Dienststelle nur mit Einwilligung der Behördenleiterin bzw. des Behördenleiters abgeschlossen werden dürfen. Die Befugnis kann von ihr bzw. ihm auf nachgeordnete Dienststellen übertragen werden. Diese Einwilligung ist nicht erforderlich bei öffentlichen Ausschreibungen und Versteigerungen sowie in Fällen, für die allgemein Entgelte festgesetzt sind.

§ 56 LHO Gemäss § 56 Abs. 1 LHO darf die Freie und Hansestadt Hamburg sog. Vorleistungen, d.h. Leistungen vor Erhalt der Gegenleistung, nur dann erbringen, wenn dies allgemein üblich oder durch besondere Umstände gerechtfertigt ist. Ziffer 4 der VV zu § 56 LHO bestimmt, dass im Falle der Vorleistung eine Sicherheitsleistung, angemessene Zinsen oder eine Preisermäßigung vereinbart werden sollen. Das Nähere zur Bemessung einer Sicherheitsleistung ergibt sich aus Ziffer 1.8.1. der VV zu § 59 LHO.

Verdingungsordnung für Leistungen (VOL)

Für die Beschaffung von verschiedenen Lieferungen und Leistungen enthält die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) konkrete Regelungen.

Bei der VOL handelt es sich um ein in Bund, Ländern und Gemeinden gleichermaßen anzuwendendes Regelwerk, das ein einheitliches Vergabeverfahren bei allen öffentlichen Auftraggebern sicherstellen soll. Die VOL ist eine allgemeine Verwaltungsvorschrift, die als interne Dienstanweisung den öffentlichen Auftraggeber, d.h. den einzelnen Beschaffer, bindet. Die VOL wird regelmäßig durch den aus Vertretern von Industrie, Handel, Bund, Ländern und Gemeinden gebildeten Deutschen Verdingungsausschuss für Leistungen (DVAL) fortgeschrieben.

Im Untersuchungszeitraum galten verschiedene Fassungen der VOL.

Anwendungsbereich der VOL

Die VOL ist nach der Bestimmung des § 1 VOL, Teil A (VOL/A) für alle Lieferungen und Leistungen anzuwenden, die nicht Bauleistungen oder freiberufliche Leistungen sind.

Welche Leistungen als freiberuflich zu qualifizieren sind (und damit nicht von der VOL erfasst werden), ergibt sich aus der - nicht abschließenden - Aufzählung in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuer-Gesetz (EstG). Zu der freiberuflich ausgeübten Tätigkeit gehören danach die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigte Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufes ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.

Nach Maßgabe des § 1 VOL/A gilt die VOL grundsätzlich nicht für die Vergabe von Gutachten, da es sich bei der Erstellung von Gutachten regelmäßig um Leistungen handelt, die von dem beauftragten Gutachter freiberuflich erbracht werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine der Natur nach freiberufliche Leistung ausschließlich durch Gewerbebetriebe erbracht wird: dann ist die VOL uneingeschränkt anzuwenden.

Wenn also die VOL im Regelfall nicht auf die Vergabe von Gutachten anwendbar war, so bedeutet dies, dass es für das Vergabeverfahren zunächst keine ausdrückliche gesetzliche Regelung gab. Ungeachtet dessen wurde die VOL/A in der Hamburger Verwaltung für die Gutachtenvergabe so lange analog angewandt, bis im Jahre 1997 die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) in Kraft trat (so auch die Aussage der internen Dienstvorschrift der BAGS, siehe Ziffer 2.9.).

Inhaltliche Regelung der VOL

In ihrem Teil A befasst sich die (im Untersuchungszeitraum weitgehend analog anzuwendende) VOL mit dem Vergabeverfahren; in Teil B werden Kriterien für den Inhalt eines Vergabevertrages aufgestellt.