Investmentbank

Im Untersuchungsausschuss ist der Eindruck eines immensen Zeitdruckes vonseiten der entstanden.

Dies bestätigte der Zeuge Hink insoweit, als er ausführte, die Due Diligence sei mit großem Aufwand von der Bayerischen Landesbank wahrgenommen worden.

Wobei an dieser Stelle ergänzt werden muss, dass diese Aussage sich an dieser Stelle auf die Quantität (über 50 Mitarbeiter) und nicht die Qualität bezieht.

Zur Vergütung der Berater sei festgehalten, dass Rothschild neben einem Auslagenersatz Anspruch auf ein Erfolgshonorar in Höhe von 8 Mio. hatte. Dies war dann verdient, wenn die Transaktion zu einem erfolgreichen Abschluss kam, die den angestrebten Aktienerwerb also realisiert hatte. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars für die Tätigkeit eines Investmentbankers ist branchenüblich. So haben es alle befragten Zeugen bestätigt.218 Die als Zeugen befragten Mitarbeiter von Rothschild sagten dazu, dass die Vereinbarung eines Erfolgshonorars nicht die Qualität ihrer Beratung beeinflussen würde.

Diese Aussage geht an der Realität vorbei. Warum sollte sonst überhaupt eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbart werden? Nur so lässt sich erklären, dass auch die Berater von Rothschild kritische Anmerkungen eher zurückhielten: Zeuge Oliver Bender (Rothschild Frankfurt): Das ist sicherlich so richtig, weil auch die Vorstellung des Vorstandes, meinen Beschlussantrag zu ergänzen, sich natürlich erst relativ kurzfristig entwickelt hat. Insofern bin ich bei der Veranstaltung am 20.04. lange davon ausgegangen, dass es sich um einen Statusbericht an den Verwaltungsrat handelt zum gegenwärtigen Stand der Ermittlungen Bender.

Zeuge Oliver Bender (Rothschild Frankfurt): Na ja, es ist so, dass mit den finalen Verhandlungen ­ aus meiner Sicht wahrnehmbaren finalen Verhandlungen ­, am 15. Mai war das, glaube ich ­, natürlich zum ersten Mal diese Komponenten auch zusammengefügt worden sind.

Welche Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer waren beim Kauf der HGAA involviert? Wer hat die Unternehmensbewertungen zur Vorbereitung der Kaufentscheidung vorgenommen?

Als österreichische Anwaltskanzlei wurden die Rechtsanwälte Dorda Brugger Jordis in Wien beauftragt. Von ihr wurde die Legal Due Diligence durchgeführt und der Entwurf eines Kaufvertrages gefertigt. Sie hat sich ferner mit dem Entwurf der Anwälte der Verkäuferseite, Kirkland & Ellis, auseinandergesetzt und die Kaufvertragsvertragsverhandlungen am 14.05.2007 geführt.212 Als die Transaktion begleitende Investmentbank wurde Rothschild eingeschaltet213, die auch koordinierende Funktion übernommen hat. Mit der Durchführung der wirtschaftlichen finanziellen214 und steuerlichen Due-Diligence-Prüfung wurde Ernst & Young beauftragt, die auch als Wirtschaftsprüfer bei der Transaktion beratend tätig war. Alle drei beauftragten Berater waren für die im BAWAG-Bieterprozess tätig gewesen. Aufgrund der damals gemachten positiven Erfahrungen wurden sie erneut hinzugezogen.

Der Zeuge Wirsching war in seiner Aussage der Auffassung, dass mit angemessenem Personal gearbeitet worden sei.

Zeuge Florian Wirsching (Ernst & Young): In einer Exklusivitätslage ist der zeitliche Rahmen immer sehr, sehr begrenzt ­ ja. In diesem Fall kam noch hinzu, dass wir ja letztendlich nur 15 Tage im Datenraum hatten. Und wir haben ja in unserem Due-Diligence-Bericht auch dargelegt, dass das sehr, sehr knapp war und dass wir beispielsweise teilweise Fragen nicht mehr beantwortet bekommen haben, die wir gestellt haben, und dass die Situation im Datenraum teilweise dadurch geprägt war, dass wir keine detaillierte Kontrolle über den Inhalt des Datenraums mehr hatten.

Das haben wir aber in unserem auch entsprechend geschrieben. (P 15/6)

Damit ist klargestellt, dass ein Zeuge, der sich weiterer Aufträge nicht berauben will, eine indirekte Aussage trifft...].225 In der Umsetzung dieser Ermächtigung hat der Vorstand den Auftragnehmern keine einschränkenden Weisungen gegeben. Der Auftrag lautete auf Durchführung einer branchenüblichen wirtschaftlichen, fiskalischen und rechtlichen Due Diligence.226 Auch die Tochterunternehmen standen im Fokus der Analyse, allerdings nicht durch eine Prüfung vor Ort.

Der Auftragnehmer Rothschild übernahm die koordinierende Funktion. Es herrschte nicht der Eindruck, dass man vonseiten der kein Interesse an einer sorgfältigen und intensiven Due Diligence habe.

Der Auftrag an die Rechtsanwaltskanzlei Dorda, Brugger, Jordis lautete auf Durchführung der rechtlichen Due Diligence. Dabei sollte im Rahmen der beiden Phasen der Due Diligence das Datenmaterial gesichtet werden und die wesentlichen Erkenntnisse aus der Prüfungstätigkeit bekannt gegeben werden.

Teil der Due-Diligence-Prüfung war auch die Funktionsfähigkeit der Revision bei der HGAA.230 Dort wurden von den an der Due Diligence beteiligten Mitarbeitern der keine Einschränkungen in der Funktionsfähigkeit festgestellt.231 Diese wurde sogar als üblich beurteilt.232 Es wurden allerdings Mängel im Bereich des Kreditrisikomanagements, der Sicherheitenverwaltung, Sicherheitenbearbeitung und der Dokumentation festgestellt.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass den Auftragnehmern Einschränkungen ihres Auftrags erteilt wurden.234 Zur Durchführung der Due Diligence bei den kroatischen Tochtergesellschaften wird auf die Frage 2.7.9. verwiesen.

Waren Vorstand und Verwaltungsrat bei der Absichtserklärung (Entwurf des Letter of Intent vom 13.03.2007, laut Linner-Bericht, Version 27. Mai 2009) und der Due-Diligence-Prüfung involviert? Wenn ja, in welcher Weise?

In der Verwaltungsratssitzung am 20.03.2007 ermächtigte der Verwaltungsrat den Vorstand zum Abschluss eines Letter of Intent als Voraussetzung für eine Exklusivitätsvereinbarung. Der Entwurf 225 Band 11, S. 56.

226 Barth (13, 132); Mai zum ersten Mal dann diese Stränge insofern zusammengefügt wurden, dass man sagt: Na ja, das ist jetzt nicht der Kaufpreis, den wir uns erhofft haben, und wir haben es auch nicht geschafft, wesentliche Gewährleistungsansprüche durchzuholen oder auch ­ ich bin kein Jurist, aber sehr wenige ­ und in der Due Diligence ist sicherlich die eine oder andere Frage auch noch offengeblieben: Passt das denn jetzt noch alles zusammen? Gibt es dem Ganzen ein anderes Licht? Bender weiter: Und das war natürlich auch so ein bisschen die Enttäuschung des Projektteams, weil man gedacht hatte, man könnte den Vorstand dort noch mal mit guten Argumenten wappnen und in den Verhandlungen dann auch den entsprechenden Durchbruch erzielen.

Immer wieder kommt in den Aussagen der Berater Enttäuschung auf. Die Frage ist, warum sie schweigen, wenn nicht wegen des Auftrages sprich Geldes!

Eine einseitige, nur auf den Erfolg abstellende Beratung würde der Reputation der Investmentbank schaden.221 Im BAWAG-Prozess gab es eine identische Vereinbarung, die dazu führte, dass Rothschild dort die erfolgsabhängige Vergütung nicht erhielt.222 Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars war dem Verwaltungsrat nicht bekannt.

Die Due Diligence wurde von den Mitarbeitern der und den beauftragten Beratern zur Wahrung der Vertraulichkeit unter der Legende vorgenommen, man prüfe die Möglichkeit der Finanzierung eines Kredits für Berlin & Co und nicht den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung.

Wie lautete der Auftrag des Vorstands bzw. Verwaltungsrats für die Due-Diligence-Phase 1 und 2? Gab es im Rahmen der Due Diligence während der Phasen 1 und 2 Einschränkungen des Auftraggebers?

Der Verwaltungsrat hat in seiner Sitzung zum 20.03.2007 den Vorstand zu einer umfassenden Due Diligence ermächtigt. Der Verwaltungsrat beauftragte den Vorstand zusätzlich, nach Abschluss der Due Diligence über die Ergebnisse zustand sei der Lenkungsausschuss gewesen, schon insoweit Sinn machen, als damit jeder sogenannte Referent seinen jeweiligen Spezialbereich bei dem Kaufobjekt überprüfen und sichten konnte.

Haben die Wirtschaftsprüfer der Landesbank als ihrem Auftraggeber Empfehlungen zur Akquisition der HGAAnach der Phase 1 und/oder Phase 2 der Due Diligence gegeben? Wenn ja, welche Empfehlungen?

Sämtliche vom Ausschuss vernommenen Mitarbeiter der Firmen Rothschild und Ernst & Young legten Wert darauf, zu betonen, dass diese Firmen ihren Kunden, auch der keine konkrete Empfehlung geben, einen Kauf abzuschließen oder nicht. So hat ein Mitarbeiter von Rothschild ausgeführt: Der Vorstand muss als Unternehmer natürlich entscheiden, und wir können lediglich die Entscheidungsfindung dadurch beeinflussen oder erleichtern, indem wir die Fakten so aufbereiten, dass der Vorstand eine Entscheidung treffen kann. 237 Weiter sagte er: Es gab keine konkrete Empfehlung bezüglich eines Kaufs oder eines Nicht-Kaufs.

Allerdings sagte der Kollege dieses Mitarbeiters, Herr Raffel, auch: Und das Schöne am Berater ist, dass man seinen Rat annehmen kann oder auch nicht annehmen kann. Das ist nun einmal das Prärogativ eines Auftraggebers. Natürlich ist man im ersten Moment, wenn das Ergebnis zurückkommt und nicht dem entspricht, was man empfohlen hat, klar ist im ersten Moment eine Enttäuschung da.

Von daher ist es nicht so rausgekommen, wie es empfohlen wurde. Das ärgert einen vielleicht auch im ersten Moment, aber dann ­ Das ist nun mal die Aufgabe eines Vorstandes und eines Beraters, dann weiterzugehen. Raffel: Wie ich vorhin schon sagte: Als Ratgeber gibt man seinen Rat. Es ist die Sache des Auftraggebers zu sagen:

Den nehme ich an oder nehme ich nicht an ­ oder nehme ich teilweise an.

Diese Aussagen sind auch in Zusammenhang mit der Frage 2.1.6. zu sehen (Motivation durch einen erfolgsabhängigen Vertrag). Wenn jemand so viel Geld riskiert, akzeptiert er offensichtlich derartige Sachverhalte.

Dieser Sachverhalt ist erstaunlich, wenn man bedenkt, in welch ausgefeilten administrativ-organisatorischen Vorgehensweisen sich Banken im Normalfall üben. Entweder es ging ein ordentlich unterzeichnetes Schreiben, das in Unterlagen zu finden ist, die dem Untersuchungsausschuss nicht vorgelegen haben, an Berlin & Co oder der Vorgang ging im allgemeinen Zeitdruck bewusst unter.

In die Due-Diligence-Prüfung selbst war der Verwaltungsrat nicht eingebunden. Die Ergebnisse der Due-Diligence-Phase 1 wurden dem Verwaltungsrat im Rahmen der Präsentation zur Verwaltungsratssitzung am 20.04.2007 vorgelegt. Über das Ergebnis der Due-Diligence-Phase 2 wurde der Verwaltungsrat nie informiert.

In den Befragungen vor dem Untersuchungsausschuss wurde von Mitgliedern des Verwaltungsrates aber immer wieder darauf hingewiesen, dass man keinen Bedarf an einem detaillierteren Vortrag sah, geschweige denn fragte (Holschuld).

Die groben Auskünfte des Vorstandes, alles laufe ordentlich und werde abgearbeitet, genügten.

Dies ist umso erstaunlicher, als sich z. B. das stellvertretende Verwaltungsratsmitglied Spitzner äußerst kritisch in der Sitzung vom 20.03. geäußert hatte.

Der Vorstand war zumindest über den sog. Lenkungsausschuss aktiv eingebunden. Er soll sich aus Werner Schmidt, Dr. Kemmer und Dr. Gribkowsky zusammengesetzt haben. Schmidt hat bei der Staatsanwaltschaft ausgesagt, dass der ganze Vorstand im Lenkungsausschuss gewesen sei, was allerdings keinen Sinn macht, da dann kein Ausschuss hätte gebildet werden müssen. Er hielt direkt oder über den Vorstandsstab persönliche, telefonische und schriftliche Informationen.

Dieser Sachverhalt konnte leider nicht abschließend geklärt werden, da die Beschuldigten vor dem Untersuchungsausschuss keine Aussagen machten. Bei den Aussagen vor der Staatsanwaltschaft gab es gegensätzliche Aussagen von Schmidt und Gribkowsky. Allerdings könnte die Aussage von Werner Schmidt, der gesamte Vor235 Naser (15, 211). 236 Bender (10, 37); Wirsching (15, 7).