Stellung des behördlichen Datenschutzbeauftragten in den Fusionsbezirken

Bericht des Beauftragten für Datenschutz und Akteneinsicht Stellungnahme des Senats aus jedem LUV bzw. aus großen Standorten ausgewählt werden, die vor Ort auf die spezifischen Datenschutzbelange zu achten haben und mit denen er sich in regelmäßigen Abständen zur Koordinierung der Tätigkeiten zusammensetzt.

Von unserer Seite wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass durch den Aufgabenzuwachs der Arbeitsaufwand nicht mehr nebenbei erledigt werden kann und dass es unbedingt erforderlich ist, einen Stellvertreter benennen, damit in Zeiten der Abwesenheit des hauptamtlichen Datenschutzbeauftragten die Sicherstellung des Datenschutzes in der Daten verarbeitenden Stelle gewährleistet werden kann.

Siehe hierzu Stellungnahme des Senats zu 4.8.2 „Stellung des behördlichen Datenschutzbeauftragten in den Fusionsbezirken" (S. 165).

Einzelne Fragestellungen, die bisher nicht so sehr im Blickpunkt standen, erlangten mit der Bezirksfusion ungeahnte Bedeutung: Mitwirkung bei der Personalauswahl

In den meisten Behörden wird die Vorschrift, wonach der behördliche Datenschutzbeauftragte bei der Auswahl der bei der Verarbeitung personenbezogener Daten tätigen Personen beratend mitwirken soll, nicht praktisch umgesetzt. Häufig erschließt sich auch nicht der Sinn dieser Vorschrift, weil nicht klar ist, auf welche Dinge der behördliche Datenschutzbeauftragte bei der Personalauswahl eigentlich zu achten hat. Dies ist gerade bei Stellenbesetzungen, die nicht intern vorgenommen werden, auch sehr gut nachzuvollziehen. Anders ist dies bei der internen Besetzung von Stellen, wenn also auf Positionen, in denen die Einstellung zum Datenschutz und die Bereitschaft zur Beachtung der einschlägigen Gesetze eine große Bedeutung haben, Mitarbeiter gesetzt werden sollen, zu denen sich die behördlichen Datenschutzbeauftragten ein Bild machen können. Im Zusammenhang mit der Neubesetzung der Führungspositionen in den Fusionsbezirksämtern haben einige behördliche Datenschutzbeauftragte ihren Rechtsanspruch auf Beteiligung bei der Personalauswahl geltend gemacht. In vielen Fällen wurde dies entgegen eindeutiger Gesetzeslage abgelehnt.

Aufgrund der Weisungsfreiheit, die der behördliche Datenschutzbeauftragte nach § 36 Abs. 3 Satz 2 BDSG i.V.m. § 19 Abs. 5 BlnDSG genießt, ist es seiner Entscheidung zu überlassen, in welcher Form er mitwirken will. In jedem Fall ist ihm durch rechtzeitige Unterrichtung Gelegenheit zu geben, sich an der Auswahl zu beteiligen.

Wird dem behördlichen Datenschutzbeauftragten die Mitwirkung bei der Personalauswahl verweigert, liegt ein Grund für eine Beanstandung nach § 26 BlnDSG vor. Dies könnte auch bedeuten, dass ein Stellenbesetzungsverfahren wegen dann vorliegender rechtlicher Mängel angefochten werden könnte.

Die unter Hinweis auf § 37 Abs. 1 Nr. 3 BDSG i.V.m. § 19 Abs. 4 BlnDSG vertretene Auffassung, wonach die Mitwirkung des behördlichen Datenschutzbeauftragten bei der Auswahl der bei der Verarbeitung personenbezogener Daten tätigen Personen ein Mitwirkungsrecht des behördlichen Datenschutzbeauftragten bei der Personalauswahl für Stellenbesetzungen gewährleiste und die daran geknüpfte Vermutung, die Verweigerung dieser Mitwirkung des Datenschutzbeauftragten „könnte auch bedeuten, dass ein Stellenbesetzungsverfahren wegen dann vorliegender rechtlicher Mängel angefochten werden könnte", ist fernliegend.

Hierbei kann das Ausmaß des Beteiligungsrechts des behördlichen Datenschutzbeauftragten (beratende Mitwirkung bei der Auswahl der bei der Verarbeitung personenbezogener Daten tätigen Personen) unerörtert bleiben. Soweit hier unterschiedslos von Stellenbesetzungen gesprochen wird, sind Abordnungen, Umsetzungen bzw. konkrete Vergaben von Dienstposten genauso mitumfasst wie Beförderungen. Wenn eine Anfechtung wegen vorliegender rechtlicher Mängel für möglich gehalten wird, ist hierbei jedoch zu unterscheiden.

Abordnungen gem. § 62 LBO sind rechtlich zulässig, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht. Eine rechtliche Anfechtung ist hier lediglich durch den abgeordneten Beamten denkbar. Rechtlich zu diskutieren ist hier das dienstliche Bedürfnis und nicht eine interne Beteiligungsvorschrift.

Umsetzungen und konkrete Dienstpostenzuweisungen stehen im weiten Direktionsrecht des Dienstherrn. Ein Beamter hat keinen Anspruch auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen konkret-funktionalen Amtes.

§ 37 Abs.1 Nr. 3 BDSG i.V.m. § 19 Abs. 5 BlnDSG Bericht des Beauftragten für Datenschutz und Akteneinsicht Stellungnahme des Senats

Vielmehr kann der Dienstherr aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt. Bei der Ermessensausübung sind dem Dienstherrn sehr weite Grenzen gesetzt. Aus diesen Gründen kann die Rechtmäßigkeit einer Umsetzung im allgemeinen nur darauf überprüft werden, ob sie maßgebend durch einen Ermessensmissbrauch geprägt ist.

Deshalb ist die Prüfung grundsätzlich darauf beschränkt, ob die Gründe des Dienstherrn nicht nur vorgeschoben sind, um eine in Wahrheit allein oder maßgebend auf anderen Beweggründen beruhende Entscheidung zu rechtfertigen oder ob sie aus anderen Gründen willkürlich ist. Verwaltungsinterne Beteiligungsrechte könnten, wenn überhaupt, nur innerhalb der vorgenannten Grenzen von Bedeutung sein. Soweit eine Maßnahme nicht im Ergebnis willkürlich ist, kann die etwaige Verletzung interner Beteiligungsrechte nicht durchgreifen. Stellenbesetzungen, die mit einer Beförderung einhergehen, sind aufgrund von Art. 33 Abs. 5 nach dem Leistungsgrundsatz („Bestenauslese") durchzuführen. Bei der Bewertung der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung steht dem Dienstherrn eine Beurteilungsermächtigung zu. Sie umfasst die Festlegung und Gewichtung der in Betracht kommenden Auswahlkriterien. Ob die Eignung eines Bewerbers vom Dienstherrn zutreffend beurteilt worden ist, kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht berücksichtigt oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat oder verfahrensfehlerhaft vorgegangen ist. Verfahrensfehler können danach nur von Bedeutung sein, soweit sie sich auf den Leistungsgrundsatz auswirken könnten.

Die Auswahlentscheidung über die Besetzung einer Beförderungsstelle ist aufgrund eines aktuellen Leistungs- und Eignungsvergleichs der Bewerber vorzunehmen. Hierbei sind alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bedeutsam sind.

Wesentliche Grundlage sind die Personalakten der Bewerber, aus denen sich deren schulische und berufliche Aus- und Fortbildung einschließlich der Abschluss- und etwaiger Laufbahnprüfungen, der berufliche Werdegang und auch bisherige Leistungsbeurteilungen ergeben. Aufgrund dieses von der höchstrichterlichen Rechtsprechung allgemein anerkannten Prüfungsansatzes ist es fernliegend, einer unterlassenen Mitwirkung des behördlichen Datenschutzbeauftragten bei der Personalauswahl einen durchgreifenden Anfechtungsgrund zu entnehmen.

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Stellung des behördlichen Datenschutzbeauftragten in den Fusionsbezirken

Die Bezirksreform und die damit zusammenhängende Fusion von jeweils 2 bis 3 Bezirken zu Großbezirken haben wir zum Anlass genommen, den Bezirksbürgermeistern in einem Rundschreiben zu empfehlen, die Stellung und die qualitative Ausstattung des behördlichen Datenschutzbeauftragten neu zu überdenken.

Da sich mit den Vorgaben der EG-Datenschutzrichtlinie und der im Entwurf des neuen Bundesdatenschutzgesetzes erkennbaren Zielrichtung neue und umfangreiche Aufgaben für den behördlichen Datenschutzbeauftragten ergeben (u. a. Durchführung einer Vorabkontrolle bei Einführung neuer und grundlegender Änderung alter Verfahren), gehen wir davon aus, dass die künftigen Großbezirke in Anbetracht ihrer stark gewachsenen Mitarbeiterzahl und der hohen Zahl der zu betreuenden Bürger folgende Voraussetzungen für ihre Datenschutzbeauftragten schaffen müssen:

Es ist ein behördlicher Datenschutzbeauftragter zu bestellen, der seine Aufgaben als Vollzeitkraft erfüllen kann und der dem Bezirksamt unmittelbar berichtspflichtig ist. Damit entfallen auch alle bisherigen Probleme der Kompatibilität mit anderen Ämtern.

Daneben ist eine Stellvertreterregelung zu schaffen, bei der bei Abwesenheit des hauptamtlichen Datenschutzbeauftragten eine Person seines Vertrauens seine Aufgaben übernehmen kann. Diese Funktion könnte nebenamtlich übernommen werden.

Dem behördlichen Datenschutzbeauftragten ist die Möglichkeit zu geben, eine interne Datenschutzinfrastruktur aufzubauen, die ihn dabei unterstützt, seine Aufgaben in allen Ämtern (LUV's) und in den verschiedenen bezirklichen Standorten ordnungsgemäß und zeitgerecht wahrzunehmen. In diesem Zusammenhang wäre es denkbar, wenn zu diesem Zweck aus jedem Amt (LUV), aber auch aus jedem größeren örtlichen Bereich eine Kontaktperson benannt wird, die in ihrem Bereich auf die Belange des Datenschutzes achtet und dem behördlichen Datenschutzbeauftragten beratend und unterstützend zuarbeitet. Der hauptamtliche Datenschutzbeauftragte hätte dann die Prüf- und Beratungstätigkeiten seiner Helfer und die Organisation regelmäßiger Zusammenkünfte und Abstimmungen zu koordinieren. Der Stellvertreter könnte aus dem Kreis der Kontaktpersonen benannt werden.

Mit der Frage der Einrichtung bezirklicher Datenschutzbeauftragter und deren Vertretern aufgrund der geänderten europarechtlichen Vorschriften hat sich der Senat bereits im Rahmen der Behandlung der Vorlage Nr. 925/01 („Gesetz zur Änderung des Berliner Datenschutzgesetzes und anderer datenschutzrechtlicher Regelungen") befasst. Darin wird festgestellt, dass personeller Mehrbedarf nicht anerkannt werden kann, sondern die Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten finanziert werden muss. Zudem erlaubt die neue Regelung, dass mehrere Behörden einen gemeinsamen Datenschutzbeauftragten bestellen, was zu personalwirtschaftlicher Entlastung führen kann.

Wir haben den Bezirksbürgermeistern ein abgestimmtes und einheitliches Vorgehen in allen Bezirksverwaltungen empfohlen.