Unterlassung
Die Zustellung einer auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung durch den Gläubiger unterbricht die Verjährung des mit ihr geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs auch dann nicht, wenn sie die Androhung von Ordnungsmitteln enthält und der Schuldner sie befolgt.
Zum Sachverhalt: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Rundfunk- und Fernsehhandels. Die Kläger erlangte am 13. 4.1976 Kenntnis von einem Wettbewerbsverstoß der Beklagten. Die Kläger erwirkte am 23. 4. 1976 eine mit Ordnungsmittelandrohung versehene einstweilige Verfügung auf Unterlassung, die der Beklagten am 24. 4. 1976 zugestellt wurde. Am 18. 10. 1976 hat die Kläger Unterlassungsklage erhoben. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen; das Oberlandesgericht hat in der am 24. 4. 1976 erfolgten Zustellung der einstweiligen Verfügung eine Unterbrechung der Verjährung gesehen und der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten führte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Aus den Gründen: Das Berufsgericht verkennt nicht, dass die Zustellung des Vollstreckungstitels noch keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung ist, sondern dieser vorauszugehen hat. Für eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung kann insoweit nichts anderes gelten, zumal sie mit der Zustellung durch den Gläubiger dem Schuldner gegenüber erst wirksam wird, wie sich aus § 922 II i. V. mit § 936 ZPO ergibt. Dient die Zustellung, wie hier, außerdem der Wahrung der Vollziehungsfrist nach Maßgabe- der §§ 929 II, 936 ZPO, dann kann auch daraus nicht entnommen werden, dass sie bereits eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung sei. Das Berufsgericht will zu einer anderen Beurteilung ersichtlich über eine entsprechende Anwendung des § 209 I Nr. 5 BGB gelangen, wenn auch nur in Fällen, in denen der Schuldner die einstweilige Verfügung befolgt und der Gläubiger keine Möglichkeit hat, die Verjährung von wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen durch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung zu unterbrechen. Das steht jedoch in Widerspruch zum Sinn und Zweck des § 209 I Nr. 5 BGB, der auf Vollstreckungshandlungen iS. des Vollstreckungsrechts abstellt. Es besteht dafür auch kein Bedürfnis.
Soweit das Berufsgericht auf Unterschiede zum Arrestvollzug hinweist, der, wie aus der Natur des Arrests folgt, außer der Zustellung des Titels auch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung erfordert und deshalb zur Verjährungsunterbrechung nach § 209I Nr. 5 BGB notwendigerweise führen muss, darf nicht außer Betracht bleiben, dass Vollstreckungshandlungen die Verjährung jeweils nur für den Augenblick unterbrechen, so dass der Zeitgewinn, den der Gläubiger mit einer Verjährungsunterbrechung durch Zustellung der einstweiligen Verfügung, zumal bei der kurzen Verjährung nach § 21 UWG, erzielen könnte, regelmäßig nur gering wäre. Gegen die vom Berufsgericht vertretene Auffassung, die Verjährung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche durch Zustellung der einstweiligen Verfügung dann eintreten zu lassen, wenn der Schuldner die einstweilige Verfügung befolgt, spricht im übrigen, dass sich im Zeitpunkt der Zustellung regelmäßig nicht übersehen lässt, ob der Schuldner das Gebot befolgen wird und deshalb ungewiss bliebe, ob die Zustellung zur Unterbrechung der Verjährung geführt hat oder nicht. Der Gläubiger müsste dann doch die zur Unterbrechung der Verjährung erforderlichen und möglichen Maßnahmen ergreifen oder doch, was häufig geschieht, beim Schuldner anfragen, ob er bereit ist, die einstweilige Verfügung in einer so genannten Abschlusserklärung als verbindlich anzuerkennen oder auf die Verjährungseinrede zu verzichten. Ist der Schuldner dazu nicht bereit, wird sich der Hauptsacheprozess ohnehin nicht vermeiden lassen. Die Hauptsacheklage muss dann nur so rechtzeitig erhoben werden, dass die Verjährung noch durch Zustellung der Klageschrift unterbrochen werden kann. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung steht der Klageerhebung nicht gleich, auch nicht wenn Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt und der Antrag dem Schuldner zugestellt wird.
Die Erwägung des Berufsgericht, die Unterlassungsverfügung sei auf Erfüllung und nicht bloß auf Sicherung des der Verjährung nach § 21 UWG unterliegenden Unterlassungsanspruchs gerichtet, führt in diesem Zusammenhang nicht weiter, ganz abgesehen davon, dass nach § 25 UWG die einstweilige Verfügung gerade auch der Sicherung des Unterlassungsanspruchs dienen soll.
Das Berufsgericht konnte auch aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 16. 6. 1972 nichts für seine Auffassung herleiten. Dort ist lediglich verneint worden, dass die Verjährung eines rechtskräftig festgestellten Unterlassungsanspruchs nach § 218 BGB zu laufen beginne, solange der Schuldner den Titel befolge und der Gläubiger keine Möglichkeit habe, gegen ihn im Wege der Zwangsvollstreckung vorzugehen. Es kann daraus weder entnommen werden, dass dies auch für die Verjährung eines vorläufig zuerkannten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach § 21 UWG zu gelten habe, noch dass die Vollziehung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügung durch Zustellung als Akt der Zwangsvollstreckung anzusehen sei oder einem solchen gleichgestellt werden müsse.
Soweit das Berufsgericht darauf hinweist, dass eine nachträgliche Androhung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluss gemäß § 890II ZPO als Akt der Zwangsvollstreckung angesehen werde, und meint, es sei nicht einzusehen, weshalb die im Titel selbst enthaltene Androhung geringeres Gewicht haben solle, verkennt es die Besonderheiten der nachträglichen Androhung durch besonderen Beschluss. Die nach § 890II ZPO zulässige Aufnahme der Androhung bereits in den Titel beruht auf Zweckmäßigkeitserwägungen. Sie erscheint sinnvoll, weil meist nicht abzusehen ist, ob sich der Schuldner an das Verbot halten wird und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen alsbald in Betracht kommen können. Es ist daraus aber noch nicht erkennbar, ob es tatsächlich zur Zwangsvollstreckung kommen wird. Anders verhält es sich dagegen insoweit mit der nachträglichen Androhung durch besonderen Beschluss. Sie erfordert ein besonderes Verfahren. Der Antrag ist an das Prozessgericht erster Instanz als Vollstreckungsgericht zu richten, das hierüber nicht ohne Anhörung des Schuldners entscheiden kann Auch müssen die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung nach den §§ 750ff. ZPO grundsätzlich gegeben sein. Ferner unterliegt dieser Beschluss der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO. Hiervon abgesehen sind die Einwirkung dieses Beschlusses und seine Zustellung an den Schuldner deutlicher Ausdruck des Willens des Gläubigers, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Obwohl Voraussetzung für den Erlass des Beschlusses nicht ist, dass der Schuldner dem Verbot bereits zuwidergehandelt hat, wird damit doch ein weit stärkerer Zwang auf den Schuldner ausgeübt als durch die im Titel enthaltene, meist routinemäßig beantragte Androhung, so dass es gerechtfertigt ist, die durch besonderen Beschluss des Vollstreckungsgerichts erwirkte nachträgliche Androhung als Beginn der Zwangsvollstreckung anzusehen, dies aber für die zusammen mit dem Verbot im Unterlassungstitel ausgesprochene Androhung zu verneinen. Das entspricht der herrschenden Auffassung. Der Senat sieht keine Veranlassung, hiervon abzuweichen.
Das Berufsgericht hat daher die Verjährung des mit der Klage geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach § 21 UWG zu Unrecht verneint. Denn wenn, wie ausgeführt, die Verjährung nicht durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung unterbrochen worden ist, war sie im Zeitpunkt der Einreichung der Klage bereits abgelaufen und konnte durch die Zustellung der Klage, auch wenn diese demnächst i. S. von § 261 b III ZPO a. F. erfolgte, was dahinstehen kann, nicht mehr unterbrochen werden. Das Berufsgericht hat andererseits zu Recht angenommen, dass Unterlassungsansprüche der Verjährung unterliegen, sofern sie, wie hier, auf eine bestimmte Zuwiderhandlung gestützt sind und nicht nur der Vorbeugung dienen. Zutreffend ist auch, dass sich im Streitfall die Verjährung des Unterlassungsanspruchs ausschließlich nach der Sondervorschrift des § 21 UWG richtet und nicht nach § 852 BGB. Das Berufsgericht hätte somit die Klage wegen Verjährung abweisen müssen. Das Berufsgericht ist nicht gehindert, in diesem Sinne gegen die Kläger durch zu erkennen, weil die erforderliche Aufhebung des Berufungsurteils auf einer Gesetzesverletzung beruht und das festgestellte Sachverhältnis ergibt, dass die Klage nicht begründet ist.