JVA

5 Abs. 1 GG durch das Loyalitätsgebot des § 59 HmbBG und die Verpflichtung des § 60 HmbBG, allgemeine Richtlinien zu befolgen, wirksam beschränkt wird.

Einer abschließenden Beurteilung, ob Frau Dreyer mit der bezeichneten Äußerung tatsächlich ihre Dienstpflichten verletzt hat, bedarf es nicht, da jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Loyalitätsgebot und die Presserichtlinie vorlagen. Mehr als ein solcher „Anfangsverdacht" aber ist für die Einleitung disziplinarer Ermittlungen nach § 26 HmbDO nicht erforderlich, da dieses Verfahren gerade erst der Feststellung dient, ob ein Dienstvergehen vorliegt oder nicht.

bb) Art und Form der Beendigung des Verfahrens

In §§ 27, 28 HmbDO ist bestimmt, auf welche Weise die nach § 26 HmbDO durchgeführten disziplinaren Ermittlungen zum Abschluss zu bringen sind. Für den hier vorliegenden Fall, dass weder eine Disziplinarverfügung erlassen noch das förmliche Disziplinarverfahren nach §§ 34 ff. HmbDO eingeleitet wird, folgt aus §§ 26 Abs. 4, 27 Abs. 1 HmbDO, dass dem betroffenen Beamten das wesentliche Ergebnis der disziplinaren Ermittlungen bekannt zu geben, das Verfahren einzustellen und die Einstellung dem Beamten mitzuteilen ist.

Die Einstellung des Verfahrens ist vorliegend mit Vermerk des Ermittlungsführers Kamp vom 4. Februar 2002 erfolgt. In diesem Vermerk ist mit hinreichender Bestimmtheit niedergelegt, „dass das Verfahren mit sofortiger Wirkung eingestellt wird".

Von der Einstellung hat Frau Dreyer durch Schreiben vom 12. Februar 2002 Mitteilung erhalten. Soweit es in diesem Schreiben weiter heißt, dass der „erhobene Vorwurf [...] damit gegenstandslos" ist und „die vorhandenen Schriftstücke [...] nicht zu den Akten genommen" werden, handelt es sich um Folgerungen, die an der Rechtsnatur des Schreibens als Mitteilung der Einstellung des Verfahrens nach § 27 Abs. 1 HmbDO nichts zu ändern vermögen.

Allerdings könnte gegen § 26 Abs. 4 HmbDO verstoßen worden sein, weil der Ermittlungsführer, Herrn Kamp, es unterlassen hat, das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen schriftlich festzuhalten, sodass letztlich offenblieb, ob ein Dienstvergehen Frau Dreyers überhaupt vorlag oder bloß die Ahndung mit einer Disziplinarmaßnahme unzulässig oder unangebracht erschien.

Ähnlich wie im Strafverfahren, auf das auch § 25 HmbDO hilfsweise verweist, dient die bezeichnete Verfahrensvorschrift allerdings dem Schutz des betroffenen Beamten.

Dieser soll in die Lage versetzt werden, sich sachgemäß zu verteidigen und gegebenenfalls noch ergänzende Anträge zu stellen, wobei die Bekanntgabe des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen gegenüber dem Beamten in erster Linie der Gewährung rechtlichen Gehörs dient. Unterbleibt die schriftliche Fixierung und Bekanntgabe des Ermittlungsergebnisses, so liegt hierin regelmäßig ein Verfahrensmangel, welcher jedoch heilbar ist, wenn der betroffene Beamte auf die Geltendmachung des Mangels verzichtet.

Durch das Schreiben vom 12. Februar 2002 erhielt Frau Dreyer eine Mitteilung im Sinne von § 27 Abs. 1 HmbDO über die Einstellung des Verfahrens. Sie hätte auch bei dieser Sachlage noch auf einer förmlichen Beendigung des Verfahrens einschließlich eines Berichts über das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen bestehen können.F., Rn. 22 a (fast wortgleich mit § 26 HmbDO).

Claussen/Janzen, a.a.O., Rn. 23a.

Vgl. Claussen/Janzen, a.a.O., Rn. 23b.

Schutz dienenden Normen verzichtet, so dass ein entsprechender Verfahrensmangel geheilt ist.

Auch stand Frau Dreyer durch das Versäumnis der Fertigung eines Ermittlungsberichts nicht schlechter, als sie bei einer Einstellung auf Grundlage eines Ermittlungsberichts gestanden hätte. Selbst in diesem Fall nämlich ist der Beamte nicht davor geschützt, dass wegen derselben Tatsachen gegen ihn innerhalb von drei Monaten von höherer Stelle eine Disziplinarmaßnahme verhängt wird (§ 27 Abs. 2 HmbDO). Hieraus folgt, dass weder das Ergebnis des Ermittlungsberichts noch die Einstellung nach § 27 Abs. 1 HmbDO einen Verbrauch der Disziplinargewalt zugunsten des Betroffenen entfalten, so dass unschädlich ist, dass das Verfahren vorliegend entgegen § 26 Abs. 4 HmbDO ohne Ermittlungsbericht auf „unüblich(e)" bzw. „ungewöhnlich(e)"

Weise beendet worden ist.

cc) Aufbewahrung der Disziplinarakte

Eine etwaige Anordnung, den „entstandenen Vorgang zu vernichten", wäre rechtswidrig gewesen.

Rechtsgrundlage für eine solche Weisung hätte allenfalls § 96 f Abs. 1 Nr. 1 HmbBG sein können, wonach Unterlagen über Beschwerden, Behauptungen und Bewertungen, auf die die Tilgungsfristen der HmbDO keine Anwendung finden, unverzüglich aus den Akten zu entfernen und zu vernichten sind, wenn sie sich als unbegründet oder unzutreffend erwiesen haben.

Dem in Rede stehenden Vorgang lagen jedoch disziplinare Ermittlungen nach § 26 HmbDO zugrunde, die ­ wie festgestellt ­ nach § 27 HmbDO eingestellt worden sind. Gemäß § 108 Abs. 5 S. 1 HmbDO beträgt die Tilgungsfrist für solcherart eingestellte Verfahren drei Jahre. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass für die Behörde auch eine Aufbewahrungspflicht von drei Jahren besteht.

Die durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings nicht ergeben, dass es eine Weisung zur Vernichtung des Disziplinarvorgangs tatsächlich gegeben hat. Zwar hat Herr Düwel in seinem abschließenden Vermerk vom 23. September 2003 eine solche Weisung ausdrücklich erwähnt. Er selbst war mangels Beteiligung an dem Disziplinarverfahren aber nicht Adressat einer entsprechenden Weisung, sondern schloss auf deren Vorhandensein nur, weil der Ermittlungsführer Kamp von Senator Dr. Kusch angewiesen worden sein soll, den gesamten Vorgang nicht zu den Akten zu nehmen. Der Ermittlungsführer Kamp wiederum hat in seiner Zeugenvernehmung ebenfalls nicht zu bestätigen vermocht, dass er von Senator Dr. Kusch eine ausdrückliche Weisung zur prompten Vernichtung des Vorgangs erhalten hatte. Vielmehr soll ihm der Senator lediglich den Eindruck vermittelt haben, dass „kein Disziplinarvorgang entsteht und diese Unterlagen nicht zu irgendwelchen förmlichen Akten genommen werden"; „im Zweifel" habe der Senator „seine Anordnung so verstanden, dass er gesagt hat: Ich mache das sozusagen rückgängig und dann wird dieser Vorgang vernichtet" 2. Er selbst habe diese Anordnung „mehr so im Sinne einer Rücknahme der Einleitungsentscheidung [...] verstanden, dass Herr Dr. Kusch gesagt hat: Ich erkläre das jetzt sozusagen für nichtig, was da am Anfang von mir entschieden worden ist" 2. Abgesehen davon, dass eine solche Rücknahme eines einmal eingeleiteten Disziplinarverfahrens angesichts der eindeutigen Regelung in § 27 Abs. 1 HmbDO rechtlich gar nicht möglich gewesen wäre, machen die Formulierungen des Zeugen Kamp deutlich, dass es sich insoweit nur um Spekulationen und Schlussfolgerungen

Claussen/Janzen, a.a.O., § 27 Rn. 6b (fast wortgleich mit § 27 Abs.2 HmbDO).

Rickert, Wortprotokoll 17/6, S. 66; Kamp, Wortprotokoll 17/7, S. 23; Düwel, Wortprotokoll 17/8, S. 14; Strenge, Wortprotokoll 17/6, S. 20 f. Senator Dr. Kusch nämlich hat in seiner Einlassung glaubhaft geschildert, dass er mit Herrn Kamp lediglich die Einstellung des Verfahrens besprochen und dabei darauf hingewiesen habe, „dass der beendete Vorgang doch am besten nicht zur Personalakte von Frau Dreyer zu nehmen sei", da „allein schon der Hinweis in den Akten auf disziplinarrechtliche Ermittlungen einer Beamtin in Zukunft möglicherweise zum Nachteil gereichen könne". Anweisungen, was mit dem entstandenen Vorgang geschehen solle, habe er dabei aber nicht gegeben und schon gar nicht die Vernichtung des Vorgangs verfügt. Insoweit mag Herr Kamp das Ansinnen des Senators, den Vorgang „am besten nicht zur Personalakte [...] zu nehmen", missverstanden haben, was dem Senator aber nicht zum Vorwurf gereicht.

Die Existenz einer ausdrücklichen oder auch nur konkludenten Weisung, den Vorgang zu vernichten, ist damit nicht belegt.

dd) Ergebnis Disziplinarverfahren

Im Ergebnis ist festzustellen, dass Einleitung, Durchführung und Beendigung der disziplinaren Ermittlungen gegen Frau Dreyer rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Zu beanstanden ist allerdings die Aktenführung und -verwahrung. Nach 3.8.2. der Anordnung über die Führung und Verwaltung der Personalakten der Hamburgischen Beamtinnen und Beamten vom 11. Februar 1997 in Verbindung mit Anlage 1 dieser Anordnung (Az. JB 2051/2-4) sind auch eingestellte Disziplinarvorgänge als Teilakten der Personalakten unter C 3 „Nichterfüllung von Dienstpflichten" zu führen, was vorliegend nicht geschehen ist. Die Verantwortlichkeit hierfür ist nicht eindeutig feststellbar, da der Senator, der von sich ausgeführt hat, dass er „sich im Disziplinarrecht damals überhaupt nicht auskannte", seinen Hinweis allenfalls als „Anregung" an Herrn Kamp verstanden wissen wollte, wohingegen Herr Kamp die Äußerung des Senators offensichtlich als Anordnung verstanden hat.

Des weiteren ist gegen die Aktenordnung verstoßen worden, weil der Disziplinarvorgang nicht über die Registratur gelaufen ist und kein Aktenzeichen erhalten hat. Die Verantwortlichkeit hierfür liegt beim seinerzeitigen Ermittlungsführer, Herrn Kamp, der insoweit sein Versäumnis auch eingeräumt hat

b) Rechtliche Bewertung des Umsetzungsvorgangs

aa) Rechtliche Grundlagen §§ 29, 30 HmbBG regeln die Abordnung und Versetzung eines Beamten, nicht jedoch die Umsetzung. Da es bei der in Rede stehenden Entbindung Frau Dreyers von dem Posten der Leiterin der JVA Vierlande, dem nicht vollzogenen Wechsel auf den Dienstposten der Leiterin der Anstalt Nesselstraße und der stattdessen erfolgten Zuweisung des Dienstpostens der stellvertretenden Leiterin der Untersuchungshaftanstalt jeweils um die Zuweisung eines anderen Amtes innerhalb derselben Behörde geht, handelt es sich vorliegend nicht um eine Versetzung, sondern um eine Umsetzung. Aufl. 1997, § 26 Rn. 6.