Einwilligung

In der Realität bedeutet das vor allem: Die Freiheit des Betroffenen, die Einwilligung zu verweigern, ohne negative Folgen befürchten zu müssen, ist ernst zu nehmen.

7. Einwilligungen zum Zweck der Vertragserfüllung Setzt die Erfüllung eines Vertrages ­ z. B. die Lieferung von Ware gegen Rechnung ­ eine Verarbeitung personenbezogener Daten voraus, dann wird sie von den rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen umfasst. Die freie Entscheidung bezieht sich auf das Geschäft insgesamt. Ist es gewollt, ist auch die dafür erforderliche Datenverarbeitung gewollt.

Diese alltägliche Situation bildet §28 Abs.1 Nr.1 BDSG ab: Die Datenverarbeitung, die der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses dient, ist ­ ohne Einwilligung ­ gesetzlich zugelassen. Die Einholung einer Einwilligung (in die Datenverarbeitung) ist in diesen Fällen kontraproduktiv: Sie ist nicht nur unnötig, sondern suggeriert auch eine Entscheidungsfreiheit, die nicht besteht. Denn wenn der Betroffene nicht einwilligt (oder die Einwilligung später widerruft), gilt dennoch die gesetzliche Regelung. Es wäre widersinnig, bei einer Lieferung gegen Rechnung dem Käufer das Recht einzuräumen, seine (Liefer-)Adresse und die (Beleg-)Daten der Banküberweisung zu verheimlichen.

Im Kern geht es jedoch auch um etwas anderes: Die Vereinbarungen zwischen Geschäftspartnern sollten so gestaltet sein, dass Erhebung, Speicherung und Nutzung von personenbezogenen Daten zur Vertragserfüllung angemessen und erforderlich sind. Es sollen nur solche personenbezogenen Informationen vom Vertragspartner verlangt werden, die in einem inneren Zusammenhang mit den Vertragsleistungen stehen, sie erst ermöglichen. Die Datenverarbeitung wird zum immanenten Teil des Vertrages; sie könnte auch in den Vertragstext selbst aufgenommen werden. Eine gesonderte datenschutzrechtliche Einwilligung macht keinen Sinn. Von ihr ist abzusehen. Dies fordert gerade auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung: Der Betroffene sollte nicht über die Relevanz seiner Einwilligungserklärung getäuscht werden.

Allerdings kann durchaus umstritten sein, wo im konkreten Fall die Grenze der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung und des inneren Zusammenhangs mit der Vertragserfüllung verläuft: Wie weit reicht der Vertragszweck z. B. bei Datenerhebungen zur Kreditwürdigkeit des Kunden? Bezieht der Vertragszweck auch die Übermittlung von Kundendaten an die SCHUFA mit ein ­ ist sie also gesetzlich legitimiert? Dies wird man bei Bankgeschäften anders beurteilen müssen als bei Lieferungen auf Nachnahme (Bezahlung bei Empfang der Ware) oder bei der Vermietung von Wohnraum.

Im Arbeitsrecht hat die Rechtsprechung weitgehend festgelegt, welche Bewerberdaten für den Arbeitsvertragszweck erforderlich sind und wo das Fragerecht des Arbeitgebers seine Grenze findet. Diese darf auch nicht durch eine gesonderte individuelle Einwilligung überschritten werden ­ z. B. um eine genetische Untersuchung zur Ermittlung von Krankheitsanlagen zu ermöglichen, die in der Zukunft vielleicht einmal zu einem Arbeitsausfall führen könnten.

8. Einwilligungen zur Wahrung berechtigter Interessen Bezieht sich der Inhalt der Einwilligung nicht auf die Zweckbestimmung eines Vertrages, sondern auf andere berechtigte Interessen desjenigen, der um die Einwilligung bittet, scheint dagegen der Spielraum für eine freiwillige Selbstbestimmung eher gegeben. Immerhin ist denkbar, dass beide Seiten ihre Interessen ­ jenseits des Vertragsgegenstandes ­ gleichberechtigt abwägen und dann eine freie Entscheidung treffen. Diese könnte in Form einer Einwilligung ihren Niederschlag finden.

Dennoch: Auch die gesetzliche Regelung in §§28 Abs.1 Nr.2, Abs.3; 29 BDSG sieht für die „Wahrung berechtigter Interessen" eine Abwägung mit den schutzwürdigen Interessen der Betroffenen vor. Sie gibt eine gesetzliche Datenverarbeitungsermächtigung ­ und zwar unabhängig davon, ob sich die beiden Seiten einigen können oder nicht. Die Einholung einer Einwilligung ist deswegen grundsätzlich nicht erforderlich. Ist klar, dass das Interesse der Stelle gegenüber möglichen Interessen des Betroffenen überwiegt, dann gilt die gesetzliche Datenverarbeitungsermächtigung des §28 Abs.1 Nr.2 BDSG. Eine gesonderte Einwilligung ist auch hier überflüssig und kontraproduktiv, weil sie eine freie Selbstbestimmung nur vortäuscht. Denn wird die Einwilligung verweigert oder widerrufen, ist doch wieder die gesetzliche Grundlage für die Datenverarbeitung zu prüfen und ­ nach entsprechender Interessenabwägung

­ als Verarbeitungsermächtigung gültig. Auch in diesen Fällen ist deswegen ­ neben der gesetzlichen Ermächtigung ­ für eine eigene Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten kein Raum.

Schwieriger noch als bei der Datenverarbeitung zur Vertragserfüllung ist die Abgrenzung des von §28 Abs.1 Nr.2 BDSG abgedeckten Ermächtigungsbereichs. Deswegen mag im Einzelfall eine Einwilligung auch dann in Betracht kommen, wenn die abstrakt-pauschalierende Abwägung im Rahmen des §28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, da in dieser typisierenden Betrachtung für individuelle Besonderheiten einzelner Betroffener kein Platz ist. Das Korrektiv für diese Überwälzung der Verantwortung von der Daten verarbeitenden Stelle auf die (einwilligende) betroffene Person muss dann jedoch darin liegen, dass der Betroffene die Einwilligung ablehnen kann, ohne den Vertrag zu gefährden.

Die Reichweite der gesetzlichen Ermächtigung ist z. B. zweifelhaft bei der Frage, welche Daten ein Vermieter von einem Mietinteressenten bei einer Auskunftei abfragen darf bzw. welche Daten die Auskunftei im Rahmen von §29 BDSG an den Vermieter übermitteln darf (unten 24.3). Soweit die allgemein abstrakte Abwägung zwischen den Vermieter- und den Mieterinteressen die Datenverarbeitung noch als angemessen erscheinen lässt, kann sie auf §28 bzw. §29 BDSG gegründet werden. Eine Einwilligung in eine darüber hinausgehende Datenerhebung und Übermittlung wäre zwar denkbar, aber mangels Freiwilligkeit unwirksam, weil im Ergebnis die Vermietung von ihr abhängig gemacht würde.

9. Einwilligungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Im alltäglichen Geschäftsleben werden nicht selten Einwilligungen im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) abgefordert ­ unabhängig davon, ob ihr Zweck in der Vertragserfüllung (oben 7.), in der Wahrung berechtigter Interessen (oben 8.) oder in zusätzlichen Wünschen des Verwenders liegt. Unternehmen wollen sich absichern für den Fall, dass die gesetzlichen Ermächtigungen nach den §§28 ff. BDSG für die begehrte Datenverarbeitung nicht ausreichen. Mit der Abforderung einer Einwilligung überträgt das Unternehmen in diesen Fällen die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung von sich auf die betroffene Person: Zweifel an der Gesetzmäßigkeit sollen durch die Alternative „Einwilligung" verdrängt werden.

Meist geht es um die Verarbeitung von Daten zur Kreditwürdigkeit, um den Schutz vor Schäden durch den Kunden oder um die Weiterverwendung von personenbezogenen Daten zu Werbezwecken. Ein angestrebter Versicherungsschutz, eine Kontoeröffnung werden oft nur erreicht, wenn der betroffene Kunde die AGB und die damit verbundene Einwilligungserklärung unterschreibt. (Dass AGB-Verwender zuweilen den Abschluss eines AGB-Vertrages mit Datenverarbeitungsklausel sowohl als „Einwilligung" als auch für gesetzlich legitimiert ansehen, zeigt der unten unter 26.1. beschriebene Fall.)

Mit dem Sinn der Einwilligung nach §4a BDSG, mit der individuellen Ausübung der informationellen Selbstbestimmung, hat dies regelmäßig nichts mehr zu tun. Eine „freie Entscheidung" ist Illusion.

Deswegen bedarf es grundsätzlich einer Entscheidung darüber, ob der gesetzliche Ermächtigungsbereich für die gewünschte Datenverarbeitung ausreicht oder nicht, mit anderen Worten: ob sich das Unternehmen noch im Bereich des berechtigten Eigeninteresses bewegt, das die Interessen des Betroffenen überwiegt. Ist dies so, gilt das Gesetz und haben („prophylaktische") Einwilligungserklärungen keinen Platz. Erst wo dieser Bereich überschritten ist, das abstrakt-typisierende schützwürdige Interesse der Betroffenen also überwiegt, ist der Bereich der Einwilligungen eröffnet. Eine Einwilligungserklärung mag hier auch als AGB-Teil angefügt werden. Wirksamkeitsvoraussetzung ist jedoch, dass der Betroffene über Erteilung oder Ablehnung frei entscheiden kann, ohne den Vertrag zu gefährden.