Kredit

Nach der Empfehlung der EU-KOM darf ein Unternehmen nur dann als KMU eingestuft werden, wenn ein Gesellschafter, der selbst die Kriterien als KMU nicht erfüllt, nicht mehr als 25 v. H. des Gesellschaftsanteils hält. Befindet sich ein Unternehmen im Besitz u. a. von öffentlichen Beteiligungsgesellschaften und üben diese keine Kontrolle über das Unternehmen aus, darf dieser Schwellenwert von 25 v. H. auch überschritten werden.

Im weiteren Prüfungsverfahren hat der Rechnungshof konkrete Beispiele für die tatsächliche Ausübung des beherrschenden Einflusses der Beteiligungsgesellschaft bei der angeführt und außerdem festgestellt, dass der Begriff des beherrschenden Einflusses weder im EU-Sekundärrecht noch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs definiert worden war. Im nationalen (bundesdeutschen) Recht ist das Abhängigkeitskriterium indessen eindeutig geregelt. Gemäß § 17 Abs. 1 gilt, dass rechtlich selbstständige Unternehmen dann abhängige Unternehmen sind, wenn ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Nach § 17 Abs. 2 wird von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Diese im definierte Abhängigkeitsvermutung findet sich ebenso im deutschen Vergaberecht und im Kreditwesengesetz (KWG) sowie bei den Rechnungslegungsvorschriften wieder.

Daher hat der Rechnungshof im vorliegenden Fall festgestellt, dass ein beherrschender Einfluss der Beteiligungsgesellschaft über das Unternehmen vorlag und die um 850.000 überhöhte Förderung beanstandet. Er hat die zuständige Stelle zur Prüfung der Rückforderung der Überzahlung aufgefordert.

Das TMWTA hat den Ausführungen des Rechnungshofs insoweit zugestimmt, dass die Beteiligungsgesellschaft selbst kein KMU im Sinne der Empfehlung der EU-KOM sei. Bei dieser Konstellation könne die die Voraussetzungen zur Einstufung als KMU nur dann erfüllen, wenn die Beteiligungsgesellschaft keine Kontrolle über die ausgeübt habe. Daher müsse zwischen dem Bestehen der Kontrollmöglichkeit und der Ausübung selbiger unterschieden werden. Die rechtliche Kontrolle über ein Unternehmen sei durch den Mehrheitsbesitz zwar bereits gegeben, damit wäre aber über die tatsächliche Ausübung der Kontrolle bzw. des beherrschenden Einflusses noch keine Aussage getroffen. Nach Auffassung des TMWTA habe die EU-KOM in den Erwägungsgründen ihrer Empfehlung den Anteilsbesitz öffentlicher Beteiligungsgesellschaften deshalb als unbedeutend angesehen, weil er in der Regel nicht dazu führe, die typischen Merkmale eines KMU zu beseitigen. Es fänden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich diese Aussage nur auf Minderheitsbeteiligungen beschränken würde. Unabhängig von seiner Höhe habe der Anteilsbesitz daher nicht zwangsläufig die Einstufung dieser Unternehmen als verbundenes Unternehmen im Sinne der KMU-Empfehlung 1996 zur Folge. Daher war für das Jahr 2000 die tatsächliche Ausübung der Kontrolle durch die Beteiligungsgesellschaft festzustellen.

Der TAB seien keine Umstände bekannt gewesen, die darauf hätten schließen lassen, dass die Beteiligungsgesellschaft über die gewöhnlichen Gesellschafterrechte hinaus einen beherrschenden Einfluss auf die genommen hätte. Zudem sei in keiner Weise in die Geschäftsführung des Unternehmens eingegriffen worden.

Erst nach Wirksamwerden des Beherrschungsvertrages sei die Kontrolle über die ab dem Jahr 2001 aktiv übernommen worden. Seit diesem Zeitpunkt habe die TAB die nicht mehr als KMU eingestuft.

Zu der vorgeschriebenen, aber von der nicht abgegebenen Erklärung zur Unabhängigkeit im Rahmen der Antragstellung, zum Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vor Erlass des Zuwendungsbescheids sowie zur Aufforderung des Ministeriums an die TAB, ihre Förderentscheidung unter Zugrundelegung der vom TMWTA vertretenen Auffassung zu treffen, hat sich zu Tz. 9.2

Der Beitrag des TRH würdigt die Ausführungen der vorangegangenen Stellungnahmen der Landesregierung an den TRH nicht vollumfänglich. Der in der Stellungnahme des TMWAT genannte Verweis auf die KMU-Empfehlung 2003 wurde nur im Ansatz gewürdigt.

In der ab 01.01.2005 gültigen Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (ABl. L 124 vom 20.05. S. 36; nachfolgend: KMU-Empfehlung 2003) wird in Art. 3 Abs. 3 die Vermutung aufgestellt, dass u. a. von staatlichen Beteiligungsgesellschaften kein beherrschender Einfluss ausgeübt wird, sofern (sie) sich... nicht direkt oder indirekt in die Verwaltung des betroffenen Unternehmens einmischen - unbeschadet der Rechte, die sie in ihrer Eigenschaft als Aktionäre oder Gesellschafter besitzen.

Die hier gezeigte Notwendigkeit der tatsächlich ausgeübten Einflussnahme einer staatlichen Beteiligungsgesellschaft zur Begründung einer Kontrollausübung über die Beteiligungsunternehmen gilt auch für die Vergangenheit, da sich am Wesen und Agieren staatlicher Beteiligungsgesellschaften nichts geändert hat.

Im genannten Fall konnte für das relevante Jahr 2000 kein Einmischen in die Verwaltung des Unternehmens festgestellt werden und damit wird hiernach kein beherrschender Einfluss festzustellen sein.

Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht, denn Ziel der KMU-Definition ist die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen auf dem Markt.

Wenn also eine Beteiligungsgesellschaft anders als eine typische Konzernmutter sich nicht in das operative Geschäft des jeweiligen Beteiligungsunternehmens einmischt, wirkt sich der Einfluss des Unternehmens auch nicht wettbewerbsschädigend aus.

Ferner wurde eine logistische Vernetzung zwischen den Unternehmen durch die TIB weder angestrebt, noch ist die TIB dazu in der Lage. Es wäre schon deshalb unzutreffend anzunehmen, die TIB könne unzulässige Wettbewerbsvorteile durch eine in ihrer Hand liegende Vernetzung ihrer einzelnen Unternehmen für sich in Anspruch nehmen, wie dies im Regelfall bei klassischen Nicht-KMU (Konzerne etc.) in privater Hand auftritt. Ferner ist für die Beurteilung nicht erheblich, ob die TIB beherrschenden Einfluss ausüben könnte, Bemerkungen des Rechnungshofs Stellungnahme der Landesregierung das TMWTA in seiner Stellungnahme nicht geäußert. Ebenso erfolgte keine Stellungnahme zur weiteren Prüfungsmitteilung des Rechnungshofs und den darin vorgebrachten Argumenten. Zum Entwurf des Bemerkungsbeitrags vertrat das TMWTA hingegen die Auffassung, dass es unbenommen der deutschen Rechtsetzung auf dem Gebiet des Privatrechts aus förderrechtlicher Sicht einzig auf die KMU-Empfehlung der EU-KOM ankäme und die vom Rechnungshof dargestellte Form der Einwirkung der Beteiligungsgesellschaft auf die nicht ausreiche, einen tatsächlich ausgeübten Einfluss zu begründen. sondern ob sie aktiv Einfluss nimmt. Für das für die Bewilligung maßgebliche Jahr 2000 wurde kein aktiv beherrschender Einfluss der TIB festgestellt.

Nur dieses Ergebnis ist letztlich für die Entscheidung relevant, dass es sich bei dem Unternehmen um ein KMU handelt. Die weiteren vom TRH genannten Aspekte, wie etwa eine fehlende Erklärung der zur Unabhängigkeit, zum Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages sowie der Mitteilung der Rechtsauffassung der Landesregierung sind hingegen nicht entscheidungsrelevant, so dass hierauf nicht eingegangen werden musste.

Die Auffassung des Ministeriums ist nicht überzeugend.

Hinsichtlich der Feststellung der Unabhängigkeit einer Gesellschaft von seinem Gesellschafter ist nach Auffassung des Rechnungshofs nationales Recht zu berücksichtigen. Eine ausschließliche Berücksichtigung der Empfehlung der EU-KOM, die überdies zur in Frage stehenden Zeit lückenhaft war, ist nicht vertretbar. Bei der Prüfung, ob ein Unternehmen in der Rechtsform einer unabhängig ist oder nicht, sind insbesondere die Regelungen seines Gesellschaftsvertrags zu bewerten. Im vorliegenden Fall wurden im Gesellschaftsvertrag weit über das gewöhnliche und notwendige Maß hinausgehende Möglichkeiten zur besonderen Einflussnahme auf die Entscheidungen der Geschäftsführung verankert. Die tatsächliche Ausübung dieses Einflusses ist dagegen sekundär. Diese Rechtsauffassung des Rechnungshofs wurde inzwischen durch das im Mai 2009 in Kraft getretene Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz bekräftigt, wonach ein beherrschender Einfluss eines Mutterunternehmens stets dann besteht, wenn ihm bei einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht. Die tatsächliche Ausübung der Stimmrechtsmehrheit ist nicht relevant.

Finden sich außerdem noch Beispiele für die tatsächliche Einflussnahme des Gesellschafters in Form der Installierung eines aus den Gesellschaftern bestehenden Beirates, dessen Votum auch hinsichtlich konkreter Geschäftsführungsmaßnahmen für die Geschäftsführung verpflichtend ist, wird zudem die geforderte Unabhängigkeitserklärung von dem Unternehmen nicht abgegeben und vor der Entscheidung über die Zuwendung bereits ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen, dann kann keinesfalls noch von einer Unabhängigkeitsvermutung ausgegangen werden. Für eine solche fehlt jedoch jegliche Grundlage.

Die Anfrage der TAB an das TMWTA und die darauf erfolgte Antwort wird vom Rechnungshof faktisch als eine Anweisung zur Entscheidung im Sinne des Ministeriums, d. h. zugunsten der KMUBewertung der betrachtet. Selbst das TMWTA weist darauf hin, dass seine Auffassung sich diesbezüglich nicht mit der Beurteilung der EU-KOM deckt.

Der Rechnungshof bleibt deshalb bei seiner Auffassung. Die war zum Zeitpunkt der Förderung wegen des beherrschenden Einflusses der öffentlichen Beteiligungsgesellschaft, der vertraglich dem Gesellschafter zustehenden Entscheidungskompetenzen sowie der vom Gesellschafter tatsächlich ausgeübten Kontroll- und Überwachungsfunktion nicht als KMU einzustufen. Die Förderung war daher in dieser Höhe rechtswidrig. Der Rechnungshof hält an seinem Vorwurf fest, dass dem Freistaat dadurch ein Schaden i. H. v. 850.000 entstanden ist. zu Tz. 9.3

Der TRH bezieht sich bei seiner Argumentation weiterhin auf das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz. Es handelt sich hierbei jedoch um eine Grundlage des Privatrechts. Der TRH erklärt hierbei unter Verweis auf diese beiden Gesetze, dass seiner Ansicht nach der beherrschende Einfluss bereits besteht, wenn dem Mutterunternehmen schon die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht.

Dies mag zwar nach deutschem Recht zutreffen, der TRH setzt sich aber damit bewusst in einen Widerspruch zu der o. g. KMUEmpfehlung und verstößt damit gegen das EU-Recht. Die Auslegung des TRH ist daher nicht haltbar. Zudem berücksichtigt der TRH weiterhin nicht, dass das erst im Jahr 2009 und damit 9 Jahre nach Erlass des Bewilligungsentscheides in Kraft getreten ist. Auch aufgrund dieser erheblichen zeitlichen Differenz ist der Verweis auf das kein geeignetes Beweismittel. Auch die dargestellte Möglichkeit der Mitwirkung in Form der Beratung der Geschäftsführung sowie der Genehmigung von Unternehmensplänen und Geschäftsführungsmaßnahmen reicht nicht aus, um einen tatsächlich ausgeübten Einfluss zu begründen. Denn weder hat der TRH nachgewiesen, dass tatsächlich Beratungen erfolgt sind, noch handelt es sich bei den eher reaktiven Genehmigungsmaßnahmen um eine aktive Einmischung in die Geschäftspolitik.

Im Ergebnis bleibt die Landesregierung daher bei ihrer Ansicht, dass die Ausführungen des TRH unzutreffend sind und es sich bei dem besagten Beteiligungsunternehmen zum Zeitpunkt der Bewilligungsentscheidung um ein KMU handelte. Folglich war die Höhe der Förderung nicht rechtswidrig und es ist dem Freistaat kein Schaden entstanden.

Im Übrigen greifen die Ausführungen des TRH zu einem Schaden des Freistaats zu kurz. So ist nicht berücksichtigt worden, dass dem betroffenen Unternehmen die 850.000 Euro im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur zur Verfügung gestellt wurden. Dies ist ein hälftig mit dem Bund kofinanziertes Förderprogramm, so dass der Haushalt des Freistaats ohnehin nur in Höhe von 425.000 Euro belastet worden ist.

Weiterhin blieb unbeachtet, dass der Zuschussanteil von 850.000 Euro für das Unternehmen mit dafür ausschlaggebend war, nun in Zeiten der Finanz- und Wirtschaftskrise über Reserven zu verfügen, die zur Abwendung einer Insolvenz und damit zur Sicherung von Arbeitplätzen benötigt werden.

Schließlich ist auch unbeachtet geblieben, dass die für das betroffene Unternehmen positiven Effekte eines höheren Zuschusses mittelbar letztlich auch der TIB als dessen alleinige Gesellschafterin zugute kommen. Die hiermit eingesparten Gesellschaftermittel kommen wieder anderen Unternehmen zugute, deren Entwicklung im Interesse des Freistaats Thüringen liegt.

Aus all diesen Gründen ist daher davon auszugehen, dass ganz losgelöst von der Frage, ob die Förderung des betroffenen Unternehmens rechtswidrig war, dem Freistaat Thüringen jedenfalls kein Schaden entstanden ist.

§ 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB n. F. Bemerkungen des Rechnungshofs Stellungnahme der Landesregierung

10 Erschließung von Gewerbegebieten (Kapitel 07 02)

Bei 40 in den Jahren bis 1995 geförderten Gewerbegebieten sind derzeit noch rund 60 v. H. der Flächen (250 ha) nicht belegt.

Der hierauf entfallende Anteil öffentlicher Fördermittel beträgt rd. 50 Mio.. Die Landesregierung wird aufgefordert, die Kommunen beim Abbau des Leerstands dieser Flächen aktiv zu unterstützen.

Das Land und der Bund fördern seit dem Jahr 1990 je zur Hälfte die Erschließung von Industrie- und Gewerbeflächen aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur. Bis Ende des Jahres 2007 wurden in Thüringen insgesamt rund 600 Industrie- und Gewerbeflächen mit nahezu 1,5 Mrd. bezuschusst.

Der Rechnungshof hat bei einer Querschnittsprüfung im Jahr 2008 die Auslastung der seit dem Jahr 1990 geförderten Industrie- und Gewerbeflächen untersucht. Hierzu lag ihm eine Statistik des Thüringer Ministeriums für Wirtschaft, Technologie und Arbeit (TMWTA) vor, in der für alle o. g. Flächen der Belegungsgrad und die Anzahl der dort geschaffenen Arbeitsplätze regelmäßig erfasst werden. Die Statistik wies einen durchschnittlichen Belegungsgrad von 74 v. H. aus (Stand 31. Dezember 2007).

Der Rechnungshof hat bei seiner Prüfung überdies festgestellt, dass in den einzelnen Planungsregionen Thüringens deutliche Unterschiede im Auslastungsgrad zu verzeichnen waren. Im Planungsraum Südwestthüringen waren die erschlossenen Gebiete nahezu vollständig ausgelastet. Demgegenüber lag die durchschnittliche Belegung im Planungsraum Nordthüringen insgesamt bei 63 v. H. und damit rund 11 Prozentpunkte unter dem landesweiten Durchschnitt. Erhebliche Unterschiede waren außerdem bei der Belegung innerhalb bzw. außerhalb von größeren Städten festgestellt worden. Während innerhalb der Städte die Flächen oftmals einen relativ hohen Belegungsgrad aufwiesen, galt dies für deren Umland nicht. In einzelnen Gewerbegebieten waren keinerlei Industrie- oder sonstige Ansiedlungen vorhanden.

Die Auswertung der Statistik des TMWTA hat weiter ergeben, dass rd. 40 Industrie- und Gewerbegebiete, deren Erschließung in den Jahren 1990 bis 1995 gefördert worden waren, bis Ende 2007 einen Belegungsgrad von durchschnittlich 40 v. H. aufwiesen. Der überwiegende Teil dieser 40 Gewerbegebiete lag in den Planungsregionen Nord- und Ostthüringen. Für deren Erschließung waren Fördermittel i. H. v. rund 90 Mio. verausgabt worden. Aus dem o. a.

Belegungsgrad ergibt sich ein Leerstand von rund 250 ha bzw. ein darauf entfallender Fördermittelanteil von mehr als 50 Mio..

Der Rechnungshof hat beanstandet, dass das eigentliche Förderziel

­ durch die Ansiedlung von Industrie und Gewerbe Arbeitsplätze zu sichern oder zu schaffen ­ zum Teil nicht erreicht worden ist. Außerdem hat er bemängelt, dass die Kommunen die Gewerbeflächen nur unzureichend vermarkteten. So wurde Werbung oftmals nur in lokalen Printmedien geschaltet. Hinweise im Internetauftritt der Kommunen fehlten oftmals ebenso wie örtliche Hinweisschilder. Der Rechnungshof hat diesbezüglich auch auf die seiner Meinung nach notwendige Unterstützung bzw. Überwachungspflicht des Ministeriums hingewiesen.

Darüber hinaus hat der Rechnungshof angeregt, im Einzelfall auch eine Umnutzung bzw. einen Rückbau brach liegender Flächen zu prüfen.

In seiner Stellungnahme vom Januar 2009 hat das TMWTA angeführt, dass im Zeitraum von 1990 bis 1995 das Ziel insbesondere in der Sicherung und Schaffung von Arbeitsplätzen bestand, es überdies keine gesicherten Planungsgrundlagen gab und eine Prognose über künftige Entwicklungen nicht möglich gewesen sei.

Das TMWTA räumte ein, dass unter heutigen Aspekten einige der damals geförderten Flächen keine Fördermittelzusage erhalten würden.

Das Ziel der Infrastrukturförderung aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe bestehe in der Schaffung optimaler Bedingungen für Unternehmensansiedlungen und ggf. -erweiterungen. Die Belegung könne dabei nur mittelbares Ziel sein.