Darüber hinaus ist in Nr 32 S 1 ANBestP und ANBestI

Den sonstigen Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfängern wird gemäß Nr. 3.1 ANBest-P und ANBest-I zur Auflage gemacht, ab einem Gesamtbetrag der Zuwendung von mehr als 100.000 jeweils den Abschnitt 1 der VOB bzw. der VOL anzuwenden. Damit wird den sonstigen Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfängern eine neue, sie nicht durch Gesetz treffende Pflicht auferlegt. Der Sache nach handelt es sich um eine Delegation der Pflichten des Landes auf die Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfänger. Diese soll verhindern, dass das Land Dritten Aufgaben überträgt und durch Zuwendungen finanziert, um nicht selbst die Vergabegrundsätze anwenden zu müssen.

Darüber hinaus ist in Nr. 3.2 S. 1 ANBest-P und ANBest-I bzw. in Nr. 3.2 ANBest-G geregelt, dass Verpflichtungen der Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfänger, andere Vergabebestimmungen einzuhalten, unberührt bleiben.

Der Verweis in den ANBest auf die Vergabebestimmungen ist dynamisch zu verstehen, d. h. anzuwenden ist das jeweils geltende Vergaberecht. Dies bedeutet, dass die Nr. 3.1 ANBestP und ANBest-I auf die genannten Abschnitte 1 der VOB und der VOL in der jeweils geltenden Fassung verweisen. Gleiches gilt für Nr. 3.1 ANBest-G, der die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zur Anwendung bringt. Dabei sind die Modifizierungen des deutschen Vergaberechts durch die unmittelbare Wirkung der EUVergaberichtlinien zu beachten, wie diese oben bei den Fragen 1 bis 3 beschrieben sind.

Damit ist sichergestellt, dass die oben beschriebenen Pflichten, die das Land als öffentlichen Auftraggeber treffen, in gleicher Form auf die Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfänger delegiert werden.

Durch die Verweisung auf die Vergabebestimmungen wahrt das Zuwendungsrecht die Einheit der Rechtsordnung. Allerdings macht es sich zugleich von den Rechtsentwicklungen im Bereich des Vergaberechts abhängig. Durch die Notwendigkeit, der Zuwendungsempfängerin oder dem Zuwendungsempfänger die Beachtung der Vergabegrundsätze aufzuerlegen, ist diese bzw. dieser von der derzeitigen Entwicklung im Vergaberecht in gleichem Maße betroffen wie das Land selbst. Allerdings unterscheidet sich der Grad der Verpflichtung, je nachdem, ob die jeweilige Zuwendungsempfängerin oder der jeweilige Zuwendungsempfänger ausschließlich durch den Zuwendungsbescheid oder zusätzlich durch gesetzliche Bestimmung verpflichtet ist.

Zwei Fallgruppen sind zu unterscheiden:

1. Die originär durch Vergaberecht Verpflichteten, z. B. die Gemeinden und andere Träger der öffentlichen Gewalt, unterliegen weiterhin der Verpflichtung, die jeweils für sie geltenden Vergabebestimmungen zu beachten. Bereits in der Vergangenheit oblag es diesen Zuwendungsempfängern in eigener Verantwortung, die für sie geltenden gesetzlichen Regelungen zu beachten. Sind mehrere Vergaberegelungen nebeneinander anwendbar, müssen die Zuwendungsempfänger, die originär durch Vergaberecht verpflichtet sind, allen gesetzlichen Anforderungen genügen.

2. Die nicht originär durch Vergaberecht Verpflichteten, z. B. Vereine, bleiben weiterhin durch die Festlegungen im Zuwendungsbewilligungsbescheid verpflichtet. Es gilt grundsätzlich der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass Verwaltungsakte durch eine Änderung des maßgeblichen Rechts im Zweifel ihre Wirksamkeit auch dann nicht automatisch verlieren, wenn sie nunmehr im Widerspruch zum geltenden Recht stehen.

Sind die Zuwendungsbewilligungsbescheide erlassen oder sogar bereits bestandskräftig, gelten diese. Die dort getroffenen Regelungen sind zu beachten. Bereits abgeschlossene Vergabeverfahren müssen hingegen nicht wiederholt werden. Solange das deutsche Vergaberecht durch Gesetz nicht neu geregelt ist, werden die Verdin gungsordnungen ­ in europarechtskonformer Auslegung und unter Beachtung der EU-Vergaberichtlinien ­ weiterhin als Auflage in den Allgemeinen Nebenbestimmungen Teil des Zuwendungsbewilligungsbescheides werden. Zur Umsetzung der EUVergaberichtlinien kann auf dieses Instrument nicht verzichtet werden.

Den Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfängern ist daher anzuraten, weiterhin die Bestimmungen der Zuwendungsbewilligungsbescheide in der beschriebenen Form zu beachten.

Zur Frage 5:

Die Landesregierung hält auf Grund der Rechtslage, wie sie unter Ziffer 4 ausführlich dargestellt ist, am Runderlass des Finanzministeriums vom 18. Dezember 2003 ­ I 1 ­ 0044 ­ 3/8

(MBl. NRW. 2005, S. 1310) fest. In diesem wird das Vorgehen der Verwaltung bei einem schweren Vergabeverstoß geregelt. Die Feststellung eines Vergabeverstoßes richtet sich dabei nach dem jeweils einschlägigen Vergaberecht im Einzelfall, d. h. auch hier kommt es wieder auf die Bestimmungen des Zuwendungsbewilligungsbescheides und den Zeitpunkt der Durchführung des Vergabeverfahrens an. Die Bewilligungsbehörde muss dementsprechend in eigener Verantwortung prüfen, ob die Zuwendungsempfängerinnen und Zuwendungsempfänger ihrer Pflicht, das richtige Recht anzuwenden, genügt haben, und anschließend die Schwere eines möglichen Verstoßes im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung gewichten. Entscheidend wird unter anderem sein, ob der Zuwendungsempfänger das von ihm durchgeführte Vergabeverfahren ordnungsgemäß durchgeführt hat. Dies ist aber eine Sache des Einzelfalls.