Cross-Border-Leasing-Verträge

Die Aufsichtsbehörden werden, falls Cross-Border-Leasing-Verträge mit dem Antrag auf Genehmigung bestimmter Einzelkomponenten (Verpfändung der hinterlegten Rentenpapiere, Bewilligung von Grunddienstbarkeiten) an sie herangetragen werden, darauf drängen, dass die dargestellten Vorsichtsmaßregeln lückenlos eingehalten werden. Hierbei muss es jedoch sein Bewenden haben, um nicht gegenüber der Kommune oder gegenüber Dritten einen möglicherweise haftungsbegründenden Vertrauenstatbestand zu schaffen. Die Aufsichtsbehörden sind darüber hinaus gut beraten, ihre Genehmigung ausdrücklich auf eventuell genehmigungspflichtige Komponenten des Vertragswerks zu beschränken und im Übrigen auf die Eigenverantwortung der Kommune hinzuweisen.

Zu Fragen 3 b und 4:

Bei den Sale-and-lease-back-Geschäften mit einem Finanzierungsvorteil bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer handelt es sich ebenfalls nicht um kreditähnliche Geschäfte. Sie sind dem Cross-Border-Leasing nachgebildet. Die Unterschiede sind durch die maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschriften vorgegeben, die genutzt werden. Die in Frage 3 b genannten Geschäfte beurteilen sich nach deutschem Steuerrecht. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, dass die Kommune das Eigentum - zumindest teilweise durch Einräumung von Erbbaurechten - überträgt. Das kann jedoch zugunsten einer Gesellschaft geschehen, an der die privaten Investoren zwar beteiligt sind, in der die Kommune durch entsprechende Vertragsgestaltungen aber faktisch die alleinigen Entscheidungsbefugnisse behält. Hierauf haben die Aufsichtsbehörden zu achten.

Im Übrigen sind die Kriterien und Anforderungen der Aufsichtsbehörden denen bei Cross-Border-Leasing vergleichbar. Insbesondere gilt auch hier die Regel, Genehmigungen strikt auf tatsächlich genehmigungspflichtige Komponenten des Geschäfts zu beschränken.

Zu Frage 3 c und 4: Leasinggeschäfte, die der Finanzierung von Investitionsvorhaben der Kommune dienen - einfaches Leasing oder Sale-and-lease-back -, bedürfen der aufsichtsbehördlichen Genehmigung, weil sie kreditähnliche Rechtsgeschäfte sind.

Lediglich wenn ein Leasinggeschäft im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen wird, ist eine Genehmigung nicht erforderlich (§ 103 Abs. 7 Satz 3 HGO). Die Aufsichtsbehörden sehen als Geschäfte der laufenden Verwaltung grundsätzlich alle Mobilienleasinggeschäfte an, deren vereinbarte Gesamtlaufzeit innerhalb von fünf Jahren endet oder die aus anderen Gründen wirtschaftlich einem Mietvertrag vergleichbar sind.

Im Übrigen gelten bei der Entscheidung über die Genehmigung im Einzelfall dieselben Kriterien wie bei einer Finanzierung durch Kredite. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn die von der Kommune übernommenen Zahlungsverpflichtungen mit ihrer dauernden Leistungsfähigkeit im Einklang stehen (§ 103 Abs. 2 Satz 2 und 3 HGO). Wird der Kommune die Möglichkeit eingeräumt, das Leasingobjekt nach Ablauf der Vertragsdauer zu kaufen, ist ein konkreter Übernahmepreis vertraglich zu vereinbaren. Die Aufsichtsbehörden prüfen im Einzelfall, ob die Genehmigung mit der Auflage zu verbinden ist, für die Finanzierung des Übernahmepreises eine Rücklage anzusammeln.

Die Kommune hat bei Leasingfinanzierungen einen Vergleich zur herkömmlichen Kreditfinanzierung aufzustellen. Dabei darf sich die Leasingfinanzierung wirtschaftlich nicht ungünstiger darstellen. Die Kommune hat diese Vergleichsrechnung eigenverantwortlich vorzunehmen und der Aufsichtsbehörde vorzulegen. Die Einzelheiten wurden mit Erlass vom 7. Juli 1997

(StAnz. S. 2174) geregelt.

Sale-and-lease-back-Geschäfte, bei denen Vermögensgegenstände der Kommunen an den Leasinggeber verkauft und von der Kommune wieder angemietet werden, sind grundsätzlich nicht genehmigungsfähig, wenn sie ausschließlich oder überwiegend der Geldbeschaffung dienen. In diesem Fall stellen sie einen Verstoß gegen § 109 Abs. 1 Satz 1 HGO dar, wonach Vermögensgegenstände nur veräußert werden dürfen, wenn sie in absehbarer Zeit nicht benötigt werden. Wenn das Sale-and-lease-back-Geschäft jedoch in erheblichem Umfang Investitionen des Leasinggebers in das Leasingobjekt zum Ziel hat, ist es grundsätzlich genehmigungsfähig. In diesem Fall stellt das Sale-and-lease-back-Geschäft nur eine andere Form der Kreditfinanzierung von Investitionen dar.

Frage 5. In welchem Umfang ist vor Abschluss eines Leasinggeschäfts eine Ausschreibung hinsichtlich des so genannten Arrangeurmandats und in Bezug auf den Leasingvertragspartner erforderlich?

Beim allgemeinen Leasing handelt es sich um typische Beschaffungsgeschäfte. Sie sind somit nach den deutschen und europäischen Vergabevorschriften grundsätzlich ausschreibungspflichtig.

Sale-and-lease-back-Geschäfte, die nach Auffassung der Landesregierung nur im Zusammenhang mit Investitionen Dritter zulässig sind, sind ebenfalls ausschreibungspflichtig. Üblicherweise sind mit Sale-and-lease-backGeschäften Bauinvestitionen verbunden. Daher besteht regelmäßig eine Ausschreibungspflicht.

Ob auch beim Cross-Border-Leasing und beim Erbschaftsteuermodell eine Ausschreibungspflicht besteht, wurde in der Rechtsprechung bis jetzt noch nicht entschieden. Ganz überwiegend wird die Auffassung vertreten, dass die Bestandteile solcher Projekte nicht ausgeschrieben werden müssen.

Die Leistungen des Arrangeurs bestehen aus Beratungs-, Vermittlungs- und Koordinierungsleistungen zur Vorbereitung des eigentlichen Cross-BorderLeasing-Geschäfts. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat in einem Beschluss vom 30. November 2001 eine Ausschreibungspflicht für Arrangeurleistungen verneint. Sie vertritt den Standpunkt, der Arrangeurvertrag begründe ein besonderes kapitalmarktbezogenes Vertrauensverhältnis. Die vertragliche Verpflichtung des Arrangeurs bestehe darin, eine Empfehlung bezüglich eines US-Investors auszusprechen, auf dessen Qualität es für den Abschluss und die Durchführung der Cross-Border-Leasing-Transaktion entscheidend ankomme. Daher sei die Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 2 m Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einschlägig.

In der Literatur wird jedoch auch die Auffassung vertreten, dass es sich um eine "so genannte nachrangige Dienstleistung" gemäß Kategorie 27 des Anhangs I B der VOL/A handele, woraus sich möglicherweise eine Ausschreibungspflicht ergeben würde.

Auch wenn nach Auffassung der Landesregierung überzeugende Argumente für die Richtigkeit der von der Vergabekammer Baden-Württemberg vertretenen Meinung sprechen, dass eine Ausschreibungspflicht also nicht besteht, erscheint es ratsam, Arrangeurleistungen im Rahmen eines europaweiten Teilnahmewettbewerbs mit anschließendem Verhandlungsverfahren auszuschreiben. Nur so lässt sich eine in der Rechtsdiskussion im Hinblick auf

§ 13 Vergabeverordnung (VgV) für möglich gehaltene Nichtigkeit des Arrangeurvertrags ausschließen.

Auch bei dem Cross-Border-Leasing-Vertrag selbst handelt es sich nach Auffassung der Landesregierung nicht um ein ausschreibungspflichtiges Geschäft. Dieses Geschäft setzt sich im Wesentlichen aus einem Mietvertrag zusammen, bei dem die Kommune die Vermieterin ist, und aus einem Untermietvertrag, bei dem der Investor der Untervermieter ist. Beide Vertragsteile unterliegen als "Mietverhältnisse über Grundstücke und vorhandene Gebäude" aufgrund der Ausnahmeregelung in § 100 Abs. 2 h GWB nicht dem Vergaberecht. Im Übrigen spricht gegen eine Ausschreibungspflicht, dass die Kommunen beim Cross-Border-Leasing und beim Erbschaftsteuermodell nicht als "Nachfrager" einer Leistung, sondern als Anbieter auftreten, während das Vergaberecht auf die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen zugeschnitten ist.

Gleichwohl ist in Anbetracht der Tatsache, dass die Frage der Ausschreibungspflicht höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, aus Sicherheitsgründen eine Ausschreibung wie bei der Arrangeurleistung zu empfehlen. Auch wenn das Restrisiko einer Nichtigkeit des Cross-Border-Leasing-Vertrags im Hinblick auf § 13 VgV wegen Verletzung einer letzten Endes doch bestehenden Ausschreibungspflicht sehr gering erscheint, wären die negativen Konsequenzen für die Kommune in diesem Fall möglicherweise sehr weitreichend.

Im Allgemeinen hat die Kommune nämlich dem amerikanischen Vertragspartner gegenüber für die Einhaltung der deutschen Gesetze einzustehen.

Würde sich die Nichtigkeit des Vertrages wegen Nichtbeachtung der deutschen Vergabevorschriften herausstellen, könnte die Kommune in erheblichem Umfang schadenersatzpflichtig werden.

a) In welchen Fällen in Hessen ist eine solche nationale oder internationale Ausschreibung erfolgt?

Die Geschäfte in Frankfurt am Main, Lollar, Wiesbaden und im Vogelsbergkreis wurden ausgeschrieben.

b) In welchen Fällen in Hessen ist eine solche nationale oder internationale Ausschreibung nicht erfolgt?

Ein förmliches Ausschreibungsverfahren wurde in den übrigen Fällen nicht durchgeführt. In den meisten dieser Fälle wurden jedoch Vergleichsangebote eingeholt.

c) Welche Erkenntnisse hat die Landesregierung über eine Ausschreibung durch die Stadt Frankfurt am Main hinsichtlich ihres aktuellen Cross-BorderLeasing-Vorhabens?

Die Landesregierung hat keine Erkenntnisse über eine Ausschreibung. Das Vorhaben wird mittlerweile nicht weiterverfolgt.

Frage 6. Nach welchen Kriterien sollte nach Auffassung der Landesregierung eine Auswahl der jeweiligen Vertragspartner erfolgen?

Die Eignung der Bieter wird nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beurteilt. Die Kommune entscheidet als Auftraggeber in eigener Verantwortung, welche Nachweise für diese Beurteilung von den Bietern vorzulegen sind.

Die Aufsichtsbehörde überprüft nicht den Ablauf des Auswahlverfahrens, sowenig wie sie das bei der Verwendung genehmigter Kredite tut. Der Zuschlag im Auswahlverfahren ist kein genehmigungspflichtiger Tatbestand.

Frage 7. Welche Risiken bestehen nach Auffassung der Landesregierung für die Kommunen beim Abschluss von Leasinggeschäften? (Dargestellt bitte nach den unter Frage 3 aufgeführten Leasingvarianten.)

Die typischen Vertragsrisiken sind in der Antwort auf die Fragen 3 und 4 dargestellt. Das Risiko von Vertragsstörungen besteht wie bei jedem Vertrag während der gesamten Vertragslaufzeit. Vertragsstörungen können aufseiten der Vertragsparteien selbst, bei den beteiligten Banken oder durch tatsächliche oder rechtliche Änderungen in den Rahmenbedingungen der Transaktion entstehen.

Bei Cross-Border-Leasing-Geschäften mit amerikanischen Vertragspartnern ist eine abschließende Aufzählung der möglichen Risiken wegen der komplexen Vertragskonstruktion ohne Kenntnis des konkreten Falls nicht möglich. Es muss ausgeschlossen werden, dass die Kommune Risiken aus Vertragsstörungen übernimmt, die nicht von ihr verursacht werden und die sie nicht beeinflussen kann. Dazu gehören z. B. die Änderung des amerikanischen Steuerrechts, die Gewährleistung für Dritte, auch für die Bonität der Depotbank, die Gewährleistung für höhere Gewalt. Ein weiteres Risiko kann in der Verpflichtung bestehen, die Anlage auch dann im ursprünglichen Zustand zu erhalten, wenn sie z. B. wegen geringer Auslastung oder aufgrund neuerer technischer Standards nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden kann. Die Kommune sollte schon vor dem Beginn von konkreten Vertragsverhandlungen ausschließen, dass ihr "Transaktionskosten" auferlegt werden, wenn es nicht zum Abschluss der Verträge kommt. Ferner können für die Kommunen Risiken wegen der erheblichen Einschränkungen der eigenen Planungs- und Gestaltungsfreiheit während der regelmäßig langen Vertragsdauer entstehen.