Wettbewerb

GVBl S. 395) und dem Saarland (SaarBauVG v. 23. August 2000, AmtsBl 2000 S. 1934).

Zur Verbesserung der Angebotswertung und der Wettbewerbssituation tarifvertagsgebundener Unternehmen sowie zur Wahrung arbeitsmarkpolitisch verträglicher Lohnleistungen bei der Ausführung von öffentlichen Aufträgen bedarf es eines Vergabegesetzes, in dem die Pflichten der öffentlichen Beschaffungsstellen und der auftragnehmenden Unternehmen festgelegt werden.

Die Rechtsgrundlagen zum Erlass zusätzlicher gesetzlicher Anforderungen an die Eignung von Bewerbern und Bietern im öffentlichen Beschaffungswesen folgen aus der dem Land zustehenden Rechtssetzungszuständigkeit für das Haushaltsrecht des Landes und der Kommunen nach 109 Abs. 1 GG und im EG-Vergaberecht aus § 97 Abs. 4 GWB.

Die im Auftrag des Bundes und der Stationierungsstreitkräfte vom Land ausgeführten Beschaffungsmaßnahmen werden ausschließlich nach deren besonderen Rechtsvorschriften ausgeführt (Auftragsverwaltung) und unterliegen insoweit nicht der Rechtsetzungsbefugnis des Landes. Der Bund hat von seiner Gesetzgebungskompetenz insoweit keinen Gebrauch gemacht.

Soweit Zuständigkeiten der Ministerien angesprochen werden, sind das nur die des Landes Hessen, nicht auch des Bundes. Die Ermächtigung des § 97 Abs. 4 GWB bezieht sich auch insoweit auf die Zuständigkeit der Länder.

Die Überwachung der Einhaltung des Gesetzes hat durch die Beschaffungsstellen selbst und ihre Aufsichtsbehörden zu erfolgen; einer besonderen Einrichtung bedarf es nicht. Dritte können damit beauftragt werden, soweit das vertraglich vereinbart ist.

II. Zu den Regelungen im Einzelnen:

Zu § 1 - Anwendungsbereich

Die Regelung legt den Anwendungsbereich des Vergabegesetzes fest in Bezug auf die Adressaten (Beschaffungsstellen des Landes und der Kommunen) und die Beschaffungsgegenstände (öffentliche Aufträge) und bestimmt den maßgeblichen Schwellenwert.

Zu Abs. 1 - Bestimmung des Anwendungsbereichs

Das Gesetz erfasst nur die dort genannten Auftraggeber und Leistungen, die im Namen und für Rechnung des öffentlichen Auftraggebers vergeben und ausgeführt werden. Das sind entgeltliche Verträge im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB. Andere entgeltliche Verträge, wie Pacht- und Mietverträge, oder Beteiligungen, z. B. im Rahmen öffentlich-privater Partnerschaften (ÖPP), oder Konzessionen fallen nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes.

Solche Verträge sind keine oder keine einfachen Beschaffungsaufträge und sind auf eine Laufzeit von mehreren Jahre ausgelegt. "Tariftreuevorgaben" bei der Ausführung solcher Verträge lassen sich nicht allseits interessengerecht umsetzen.

Erfasst werden Bauaufträge, Leistungen des gewerblichen Garten- und Landschaftsbaus, das Gebäudereinigungshandwerk im Sinne Nr. 33 Anlage B zur Handwerksordnung und das Bewachungsgewerbe nach § 34a GewO.

In diesen Gewerben und Handwerken besteht ein besonderes hoher Anteil sog. "ruinösen Lohndumpings".

Das Gesetz verpflichtet alle Beschaffungsstellen des Landes Hessen (Behörden, Landesbetriebe und sonstige Einrichtungen), nicht die landesunmittelbaren juristischen Personen im Sinne des § 105 Abs. 1 LHO.

Die Gemeinden und Gemeindeverbände und ihre Eigenbetriebe werden verpflichtend einbezogen, weil dort der größte Teil der genannten Aufträge anfällt. Die Einhaltung vorgegebener Entgelttarife durch auftragnehmende Unternehmen und daraus möglicherweise erwachsende höhere Entgelte der Kommunen sind unerheblich, weil sie aus ordnungspolitisch gebotenen Pflichten der Auftragnehmer folgen. Kommunen sind - auch im eigenen Interesse - aufgerufen, ordnungsgemäße Arbeitsnehmerverhältnisse bei der Ausführung der von ihnen beauftragten Beschaffungen durch die auftragnehmende Unternehmen wahren zu lassen und sichern damit zugleich die ordnungsgemäße Vertragsausführung (Qualität).

Die aufgrund dieses Gesetzes den Kommunen aufgegebenen Verpflichtungen sind daher nicht konnexitätsrelevant. Sollte aufgrund des Gesetzes zur Sicherstellung der Finanzausstattung von Gemeinden und Gemeindeverbänden vom 7. November 2002 (GVBl. I S. 654) durch die Konne xitätskommission eine andere Beurteilung erfolgen, kann die zuständige Stelle oder der Gesetzgeber das aufgreifen und entscheiden, wie damit umgegangen werden soll.

Zu Abs. 2 - Bauaufträge Abs. 2 legt die Bereiche des Baugewerbes fest. Es erfolgt keine Bezugna hme auf § 99 Abs. 3 GWB, weil der Anwendungsbereich dort nicht eindeutig ist.

Der Begriff des Bauvorhabens nach § 1 VOB/A ist ebenfalls zu weitläufig.

In beiden Fällen können reine Lieferleistungen erfasst sein. Sind diese mit Montageleistungen verbunden, können sie deshalb fallweise als Bauleistung einzustufen sein; auf den Arbeitslohn kommt es in hier beachtlicher Weise nicht an.

Eine eindeutig abgrenzbare Zusammenstellung des Baugewerbes enthält die "Verordnung über die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (Baubetriebe-Verordnung)" vom 28. Oktober 1980 (BGBl. I S. 2033), zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. April 2006 (BGBl. I S. 1085), an die das Arbeitnehmer-Entsendegesetz anknüpft.

Um insgesamt eindeutige und einheitliche Bedingungen zu wahren, wird wie in § 1 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes - auf die in der BaubetriebeVerordnung beschriebenen Gewerke Bezug genommen.

In der Baubetriebe-Verordnung werden Abbruch-, Garten- und Landschaftsarbeiten nicht erfasst. Sie zählen aber zu den Bauleistungen, wie aus den dafür aufgestellten Regeln der VOB/C, DIN ATV 18 459 "Abbruch- und Rückbauarbeiten" und DIN ATV 18 320 "Landschaftsbauarbeiten" folgt; diese Leistungen sind ruinösem Wettbewerb ebenfalls unterworfen.

Nicht erfasst werden u.a. öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP/PPP) und Facility-Management -Leistungen, die ein Bündel verschiedener Bau- und Dienstleistungen umfassen und auf mehrere Jahre oder Jahrzehnte ausgelegt sind.

Zu Abs. 3 - Auftragswert (Schwellenwert)

Um den Aufwand für alle Beteiligten in einem vernünftigen Rahmen zu halten, findet das Gesetz erst ab einem Auftragswert von 50.000 Euro Anwendung, soweit nichts anderes bestimmt ist. Das für das öffentliche Auftragswesen zuständige Ministerium ist ermächtigt, andere Schwellenwerte vorzugeben, soweit das erforderlich und geeignet ist, die Ziele dieses Gesetzes unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit des Aufwands zu erreichen.

Die Berechung der Schwellwerte nach Satz 3 folgt den Vorgaben des § 3 der für EG-Vergabeverfahren geltenden Vergabeverordnung (VgV). Damit wird eine einheitliche und mit dem EG-Vergaberecht übereinstimmende Praxis gewahrt.

Die Bekanntmachung der Schwellenwerte erfolgt im Staatsanzeiger für das Land Hessen. Zur Wahrung transparenter Vergabeverfahren soll die Bekanntmachung auch in Vergabebekanntmachungs-Plattformen in schriftlicher und herunterladbarer digitaler Form erfolgen, die jedem frei zugänglich sind, wie z. B. in der Hessischen Ausschreibungsdatenbank - HAD.

Zu Abs. 4 - vorrangiges Recht Klargestellt wird, dass anderweitige gesetzliche Pflichten und Anforderungen unberührt bleiben. Das sind hauptsächlich europarechtliche, vergaberechtliche, betriebsverfassungsrechtliche und tarifvertragsgesetzliche sowie tarifvertragsrechtliche Vorgaben, die vorgehen, insbesondere wenn diese einen höheren Entgelttarif verbindlich vorgeben.

Zu § 2 - Entgelttarife im Lande Hessen

Die vom auftragnehmenden Unternehmen zu übernehmende Pflicht, seinen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die für den Ausführungsort in Hessen nach Abs. 2 vorgegebenen Tariflohn- und Tarifgehaltsleistungen (Tarifentgelte) zu gewähren, hat der Auftraggeber vertraglich zu vereinbaren. Der Auftragnehmer ist damit nicht aufgrund dieses Gesetzes sondern durch besondere vertragliche Vereinbarung zur Gewährung des Orts-Entgelttarifs verpflichtet.

Der öffentliche Auftraggeber hat keinen Anspruch auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Lohn- und Gehaltsentgelte an die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des den Auftrag ausführenden Unternehmens und dessen Nachunternehmen. Es handelt sich bei der Vereinbarung um eine von dem den Auftrag ausführenden Unternehmen zu übernehmende Obliegenheit und nicht um einen Vertrag zu Gunsten Dritter nach §§ 328 BGB. Im Falle der Nichterfüllung der Obliegenheit können die Rechtsfolgen des § 5 ausgelöst werden.

Zu Abs. 1 - Tarifentgelte

Die Vorschrift verpflichtet die Vergabestellen, die Bewerbungs- und Vertragsbedingungen so aufzulegen, dass auftragnehmende Unternehmen sich den Bedingungen vertraglich zu unterwerfen haben. Diese Obliegenheit des auftragnehmenden Unternehmens ist Teil seiner vertraglich übernommenen Pflichten; diese Pflichten hat der Auftragnehmer bei den von ihm beauftragten Nachunternehmen ebenfalls zu vereinbaren und zu überwachen.

Übernimmt ein Bewerber oder Bieter bereits im Vergabeverfahren nicht diese vertraglich zuzusagende Obliegenheit, erfüllt er nicht die Bewerbungsbedingungen und scheidet aus dem weiteren Vergabeverfahren aus. Das gilt auch, soweit Teile des Auftrags oder alle Leistungen durch Nachunternehmen ausgeführt werden sollen, insbesondere in Bezug auf Generalunter- und Generalübernehmer.

Erfasst werden nur die Entgelttarife (Lohn- und Gehaltstarife) gegenüber den Beschäftigten, die unmittelbar mit der Ausführung der Leistung befasst sind, nicht auch sonstige tarifliche Nebenleistungen wie Weihnachtsgeld, Zuwendungen, tarifvertragliche Abgaben an Sozialkassen usw. Welche Entgelttarife Anwendung finden, ist nach Abs. 2 festzulegen.

Zu Abs. 2 - Bestimmung der maßgeblichen Entgelttarife

Die anzuwenden Tarifentgelte sind durch die genannten Fachressorts des Landes gemeinsam festzulegen. Federführend ist das für das Tarifvertragsrecht zuständige Landesministerium.

Zur Wahrung transparenter und diskriminierungsfreier Vergabeverfahren sind die maßgeblichen Tarifbestimmungen für Bewerber und Bieter allgemein und kostenfrei zugänglich zu machen. Die Bekanntmachung der Schwellenwerte erfolgt daher im Staatsanzeiger für das Land Hessen als das dafür allgemein bestimmte Bekanntmachungsorgan. Zur Wahrung transparenter Vergabeverfahren soll die Bekanntmachung aber auch in Vergabebekanntmachungs-Plattformen in textlicher und herunterladbarer digitaler Form erfolgen, die jedem frei zugänglich ist, wie z. B. in der Hessischen Ausschreibungsdatenbank - HAD (www.had.de). Der maßgebliche Staatsanzeiger ist in der Regel nur im Lesemodus allgemein frei zugänglich.

Ein Verweis auf allgemein zugängliche Quellen, aus denen nicht zweifelsfrei und nicht ohne größeren Aufwand allein die für die Vergabe maßgeblichen Vorgaben zu entnehmen sind, sondern z. B. aus einer Sammlung herausgesucht werden müssen, sind nach vorgreiflichem EG-Recht sowie Wettbewerbs- und Lauterkeitsrecht unzureichend. Die Europäische Kommission hat in verscheiden Vertragsverletzungsverfahren herausgestellt, dass alle beschaffungsrelevanten Informationen für Unternehmen, die nicht in dem betreffenden Mitgliedstaat ansässig und nicht mit dem Regelungssystem vertraut sind, ohne Weiteres einfach und vollständig von Anfang an zugänglich sein müssen, damit ein Unternehmen bereits bei einer Vergabebekanntmachung zu entscheiden vermag, ob es sich an dem Vergabeverfahren beteiligen will. Bei der Angebotserstellung dürfen sich insoweit auch keine Behinderungen ergeben.

Bestehen für den maßgeblichen Ort der Leistung in Hessen verschiedene Tarifentgeltregelungen oder umfasst die Ausführung der Leistung mehrere Orte in Hessen, für die unterschiedliche Tarifentgelte gelten, ist nach pflichtgemäßem Ermessen ein repräsentatives Tarifentgelt zu bestimmen; dabei ist zu berücksichtigen, ob für diese Orte nach § 5 Tarifvertragsgesetz allgemeinverbindliche oder für tarifgebundene Unternehmen besondere Entgeltregelungen bestehen, die höher sind.