Erbschaftssteuer

Die erforderlichen vertraglichen Unterlagen wurden in allen Fällen vorgelegt. Bei den beiden genehmigten lagen in einem Fall die Vertragstexte in englischer Sprache, in beiden Fällen deutschsprachige Transaktionsbeschreibungen vor (vgl. auch zu Frage 8).

Zu Frage 2: Wie oft wurde von den Kommunalaufsichtsbehörden in der Zeit seit 1999 die Genehmigung zum Abschluss eines Leasinggeschäfts verweigert?

a) Um welche Form des Leasings handelte es sich hierbei?

b) Welche Kommunen betraf dies jeweils?

c) Was war in diesen Fällen jeweils Gegenstand des Leasinggeschäfts?

d) In welchem Umfang lagen der Kommunalaufsicht jeweils die dem Leasinggeschäft zu Grunde liegenden Verträge vollständig zur Prüfung vor?

e) Aus welchen Gründen wurde die Genehmigung zum Abschluss eines Leasinggeschäfts in den jeweiligen Fällen verweigert?

In einem Fall (U-Bahn-Strecke 1 der Stadt Nürnberg) kam es nicht zum förmlichen Abschluss des Genehmigungsverfahrens, weil die erforderlichen Unterlagen nicht in vollem Umfang vorlagen und sich in den USA bereits die nun verabschiedete Änderung des Leasingsteuerrechts abzeichnete. Sonstige Fälle einer Ablehnung konnten nicht festgestellt werden.

Zu Frage 3 und Frage 4: Frage 3:

Welche konkreten Kriterien müssen nach Auffassung der Staatsregierung erfüllt sein, damit ein genehmigungspflichtiges Leasinggeschäft von der Kommunalaufsicht genehmigt werden kann?

a) Wenn es sich dabei um Cross-Border-Leasing handelt?

b) Wenn es sich dabei um Sale-and-lease-back-Geschäfte mit einem Finanzierungsvorteil bei der Erbschafts- und Schenkungssteuer handelt?

c) Wenn es sich dabei um Sonstige handelt?

Frage 4:

Unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang bedarf es nach Auffassung der Staatsregierung jeweils bei der Durchführung der in Frage 3 genannten Leasinggeschäfte einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde? (Darstellung bitte nach den einzelnen Modellvarianten)

Zu Frage 3 und Frage 4: Kommunalleasinggeschäfte umfassen im Allgemeinen kreditähnliche Rechtsgeschäfte und sind deshalb ­ soweit sie sich nicht auf bewegliche Gegenstände beziehen ­ nach Maßgabe der Kommunalgesetze (Art. 72 GO, Art. 66

Art. 64 ggf. über Art. 40 und der Verordnung über die Genehmigungsfreiheit von Rechtsgeschäften des kommunalen Kreditwesens (Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte vom 16.8.1995, GVBl S. 812), geändert durch Verordnung vom 28.03. (GVBl S. 174)) genehmigungspflichtig (vgl. auch Vorbemerkung). Die Genehmigung soll unter dem Gesichtspunkt einer geordneten Haushaltswirtschaft erteilt oder versagt werden; sie kann unter Bedingungen und Auflagen erteilt werden. Sie ist in der Regel zu versagen, wenn die Verpflichtung mit der dauernden Leistungsfähigkeit der Kommune nicht in Einklang steht (Art. 72 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 71 Abs. 2 Sätze 2 und 3 GO, Art. 66 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 Sätze 2 und 3 Art. 64 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 63 Abs. 2 Sätze 2 und 3 Zur Frage der Risikobeurteilung durch die Kommunalaufsicht s. u. zu Frage 7.

Zu den einzelnen Modellvarianten ist Folgendes zu bemerken:

Zu Frage 3 a und Frage 4 (Cross-Border-Leasing):

Die den Aufsichtsbehörden bisher bekannten wurden ausschließlich mit USamerikanischen Vertragspartnern abgewickelt. Nach der nun verabschiedeten Änderung des US-amerikanischen Leasing-Steuerrechts werden die bisher üblichen Konstruktionen keine Steuervorteile mehr bieten und somit für die Zukunft entfallen. Neue Cross-Border-Leasing-Gestaltungen auch unter Einbeziehung anderer Rechtsordnungen sind den Aufsichtsbehörden nicht bekannt.

Jedenfalls werden auch künftig vergleichbare Vertragsstrukturen daraufhin zu überprüfen sein, inwieweit sie kreditähnliche Verpflichtungen enthalten und damit genehmigungspflichtig sind.

Den bisher bekannten Transaktionen liegen komplexe vertragliche Strukturen zugrunde. Sie basieren regelmäßig auf der langfristigen Vermietung (meist 99 Jahre, Hauptmietvertrag) einer kommunalen Infrastruktureinrichtung (Transaktionsgegenstand) an einen eigens für diesen Zweck gegründeten Trust. Der Trust fungiert als Treuhandvermögen für die Investoren und vermietet die kommunale Einrichtung für einen deutlich kürzeren Zeitraum (höchstens 30

Jahre) an die Kommune zurück (Unter- oder Rückmietvertrag). Für den amerikanischen Leasinggeber (Trust) konnte es so bisher zu steuerlichen Abschreibungen in den USA auf das Leasingobjekt kommen. Dadurch mögliche Steuervorteile wurden bei Abschluss der o.a. Verträge zum Teil an den inländischen Vertragspartner weitergegeben.

Der Rückmietvertrag regelt das Nutzungsrecht der Kommune am Transaktionsgegenstand, den Mietzins und Optionen (insbesondere Rückkauf) der Kommune bei Ablauf der Mietzeit.

Neben dem Haupt- und dem Rückmietvertrag gehören zu den typischen Bestandteilen der bisher vorliegenden ein Rahmenvertrag sowie Erfüllungsübernahmeverträge.

Der Rahmenvertrag regelt vor allem die Verpflichtung zum Abschluss der für die Transaktion erforderlichen Verträge sowie die Rolle der Vertragsparteien und die Bedingungen und Voraussetzungen ihrer Beteiligung an der Transaktion (z.B. Zusicherungen über die Eigentümerstellung der Kommune hinsichtlich des Transaktionsgegenstandes sowie über die Wirksamkeit vorhandener Verträge, z. B. mit einer Betreibergesellschaft, Verpflichtungen zur Stellung von Sicherheiten, z. B. Akkreditive), Erstattungs-, Erfüllungsübernahme- bzw. Freistellungsverpflichtungen, mit denen es die Kommune übernimmt, den Trust und ggf. andere Transaktionsbeteiligte bei Eintritt bestimmter Ereignisse oder generell von bestimmten rechtlichen und steuerlichen Nachteilen freizustellen. Außerdem enthält er auch Klauseln, die den Trust unter bestimmten Voraussetzungen berechtigen, seine (Besitz-)Ansprüche besonders zu sichern, z. B. durch beschränkte persönliche Dienstbarkeiten oder Nießbrauchsrechte an Transaktionsgegenständen.

Die Erfüllungsübernahmeverträge beziehen sich insbesondere auf die Mietzahlungen aus dem Rückmietvertrag und auf den Kaufoptionspreis.

Da der Rahmenvertrag vom Einzelfall abhängt, ist eine Präzisierung möglicher (weiterer) Inhalte schwierig.

Genehmigungspflichtig waren bisher im Einzelfall der Abschluss des Untermietvertrags, Akkreditivverpflichtungen, Erfüllungsübernahmeverträge sowie die Bestellung von Sicherheiten.

Zu Frage 3 b und Frage 4 (Sale-and-Lease-back-Geschäfte in Verbindung mit Erbschaft- und Schenkungssteuermodellen):

Bei den auf der Ersparnis von Erbschaft- bzw. Schenkungssteuer für natürliche Personen oder Familienstiftungen basierenden Leasingmodellen wird versucht, durch die Umwandlung von Kapitalvermögen in Betriebsvermögen allein für steuerliche Zwecke die erbschaftsteuerlichen Vergünstigungen für Betriebsvermögen zu erlangen. Dies soll durch eine atypisch stille Beteiligung (unmittelbar oder durch Zwischenschaltung einer Fondsgesellschaft) an einem inländischen Leasinggeber in Form einer & Co. KG erreicht werden, der die Leasingobjekte (Grundstücke) zuvor vom Leasingnehmer erworben hat (Sale-and-Leaseback-Modelle). Der Kaufpreis hierfür wird zum einen durch die Einlage des stillen Gesellschafters und zum anderen durch Bankdarlehen oder Gesellschafterdarlehen des Kommanditisten, der gleichzeitig der Leasingnehmer ist, finanziert. Bei der Bewertung der Beteiligung an der Leasinggesellschaft für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer werden die Grundstücke mit ihrem eigens hierfür zu ermittelnden Grundbesitzwert angesetzt, wenn die Gesellschaft auch als deren wirtschaftlicher Eigentümer anzusehen ist.

Der Grundbesitzwert dürfte in vielen Fällen unter dem Verkehrswert der Grundstücke liegen. Kapitalvermögen wäre hingegen grundsätzlich mit seinem Nennwert zu bewerten. Liegt der steuerliche Wert der gesamten Aktiva der Leasinggesellschaft unter den mit ihrem Steuerbilanzwert anzusetzenden Verbindlichkeiten, ergibt sich ein negativer Wert der atypisch stillen Beteiligung, der dann mit weiterem positivem Vermögen verrechnet werden könnte.

Nach Art. 72 Abs. 4 Satz 2 GO, Art. 66 Abs. 4 Satz 2 Art. 64 Abs. 4 Satz 2 ist die Genehmigung zu versagen, wenn das Rechtsgeschäft eine Investition nicht zum Gegenstand hat, sondern auf die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile dadurch gerichtet ist, dass die Kommune einem Dritten inländische steuerliche Vorteile verschafft.

Diese Regelung wurde mit Gesetz zur Änderung des Kommunalrechts vom 26.07.2004 (GVBl S. 272) eingeführt. In der Begründung heißt es dazu (vgl. LT-Drs. 15/1063 Nr. 1.9.2): Den Kommunen steht die Nutzung steuerlicher Möglichkeiten grundsätzlich ebenso offen wie Privaten. Sie können also im Zusammenhang mit der Erfüllung ihrer Aufgaben Rechtsgeschäfte so gestalten oder die Form ihres Rechtshandelns so wählen, dass ihnen daraus optimale steuerliche Vorteile erwachsen. Dieser Grundsatz kann aber dann nicht gelten, wenn eine Kommune ­ wie im Fall von im Zusammenhang mit Erbschaftsteuermodellen ­ ein Rechtsgeschäft zu dem Hauptzweck abschließt, einem Dritten einen (inländischen) Steuervorteil zu verschaffen und als Gegenleistung einen Anteil daran zu erhalten. Der Zweck solcher Rechtsgeschäfte ist nicht die Erfüllung einer konkreten öffentlichen Aufgabe, sondern die Erzielung von Einnahmen zum Nachteil des Staates. Es ist nicht Aufgabe einer Kommune, Dritten gegen Entgelt Steuervorteile zu verschaffen.

Im Übrigen können derartige Rechtsgeschäfte im gesamtstaatlichen Interesse nicht gebilligt werden. Die gemeindliche Selbstverwaltung ist in die gesamtstaatliche Ordnung eingebunden; sie dient dem Aufbau der Demokratie von unten nach oben (Art. 11 Abs. 4 der Verfassung). So wie Bund und Länder beim Gebrauch ihrer Kompetenzen aufeinander Rücksicht nehmen müssen (vgl. 43, 291/348), muss auch im Verhältnis von Land und Kommunen das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme als Ausdruck einer gesamtstaatlichen Gemeinwohlverpflichtung gelten.

Mit diesem Gebot sind Verhaltensweisen von Kommunen, die darauf abzielen, Dritten zu Lasten des Staates Steuervorteile zu verschaffen, um daran zu partizipieren, nicht zu vereinbaren, zumal ein solches allein auf die Verkürzung des Steueraufkommens gerichtetes Verhalten auch den durch den innerstaatlichen Finanzausgleich zwischen Staat und Kommunen hergestellten Finanzverbund schädigt.

Zu Frage 3 c und Frage 4 (sonstige Leasing-Geschäfte):

Das Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 GO, Art. 55 Abs. 2 Satz 1 Art. 53 Abs. 2 Satz 1 verlangt, dass die Wahl einer besonderen Finanzierungs- oder Betriebsform, wie sie die verschiedenen Leasing-Konstrukte darstellen, ein mindestens ebenso wirtschaftliches Ergebnis erwarten lässt wie das herkömmliche Verfahren. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Einrichtung bei gleichem Leistungsumfang und gleicher Leistungsqualität zumindest ebenso wirtschaftlich betrieben werden kann. Bei dem Vergleich sind vor allem Fragen der Finanzierung, steuerliche Auswirkungen, mögliche Rationalisierungseffekte, Organisationsvorteile und Optimierungsmöglichkeiten bei Planung, Bau und

Betrieb der Einrichtung zu berücksichtigen (zu den näheren Einzelheiten insbesondere des Wirtschaftlichkeitsvergleichs vgl. Besondere Formen der Zusammenarbeit mit Privaten bei der Erfüllung kommunaler Aufgaben ­ Gemeinsame Bekanntmachung der Bayerischen Staatministerien des Innern, der Finanzen und für Landesentwicklung und Umweltfragen vom 20.03.2001, S. 148, Nr. 3.2.1).

Zu Frage 5: Nach welchen Kriterien sollte nach Auffassung der Staatsregierung eine Auswahl der jeweiligen Vertragspartner erfolgen?

Für die Kommunen empfiehlt es sich, auch soweit das Vergaberecht nicht unmittelbar anwendbar ist, entsprechend den einschlägigen Regelungen bei der Auswahl der Vertragspartner auf Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Angebote abzustellen.

Zu Frage 6: Welche Risiken bestehen nach Auffassung der Staatsregierung für die Kommunen beim Abschluss von Leasinggeschäften? (Dargestellt bitte nach den unter Frage 3 aufgeführten Leasingvarianten)

Das Risiko von Vertragsstörungen besteht wie bei jedem Vertrag während der gesamten Vertragslaufzeit. Vertragsstörungen können auf Seiten der Vertragsparteien selbst, bei den beteiligten Banken oder durch tatsächliche oder rechtliche Änderungen in den Rahmenbedingungen der Transaktion entstehen.

Eine umfassende Risikobeschreibung ist jeweils nur für das konkrete Geschäft möglich.

Das gilt insbesondere für Cross-Border-Leasinggeschäfte, die nicht standardisiert sind und ständig weiter entwickelt wurden. Nachfolgend können daher nur einige mögliche Risiken dargestellt werden.

In der Praxis hat sich gezeigt, dass die Kommune schon vor Beginn von konkreten Vertragsverhandlungen ausschließen sollte, dass ihr Transaktionskosten auferlegt werden, wenn es nicht zum Abschluss des Vertrages kommt (Transaktionsrisiko).

Für eine langfristige Cross-Border-Leasing-Transaktion eignen sich regelmäßig nur langlebige Anlagen mit einer positiven Bestandsprognose. Während der langen Vertragslaufzeit können vor allem rückläufige Auslastung, hoher Modernisierungsbedarf, etwa infolge höherer gesetzlicher Standards, oder neue technische Lösungen den weiteren Betrieb der Anlage jedenfalls in der bisherigen Form unwirtschaftlich machen. Bereits längere Betriebsunterbrechungen können aber beim ausländischen Vertragspartner zum Verlust der Steuervorteile und zu Schadensersatzansprüchen gegenüber der Kommune führen (Betriebsrisiko). Daher ist darauf zu achten, dass z. B. Betriebsunterbrechungen oder Stilllegungen generell auf Grundlage der vertraglichen Regelungen nach freiem Ermessen der Kommune möglich sind. Auch eine flexible Veränderung der Transaktionsgegenstände (z.B. wegen Änderung der gesetzlichen Standards) muss gewährleistet sein. Die Spielräume der Kommune hinsichtlich des Betriebs der Anlage (z.B. Kooperationen mit anderen Kommunen oder privaten Partnern) sind vertraglich zu regeln (Betriebsrisiko).

Für den Trust bestehen nach den bekannten Vertragsgestaltungen vielfältige Möglichkeiten der außerordentlichen Kündigung (Risiko der vorzeitigen Beendigung des Vertrages). Wenn die Transaktion nicht bis zum Ende der vorgesehenen Laufzeit besteht, verliert der Investor einen Teil seiner Steuervorteile aus dem Geschäft.

Dieser Nachteil ist von der Kommune in Form eines pauschalierten Schadenersatzes an den Trust auszugleichen, auch wenn ihr die vorzeitige Beendigung nicht zuzurechnen ist. Die Forderung des Kündigungswertes gegen die Kommune wird nur zu einem Teil durch den Kapitalbetrag getilgt, der der Kommune bei Vertragsabschluss zufließt und an die Erfüllungsübernehmer (i.d.R. Banken) zu zahlen ist.

Alternativ zur Zahlung des Kündigungswertes kann der Trust i.d.R. auch die Herausgabe des Transaktionsgegenstandes für die restliche Laufzeit des Hauptmietvertrages verlangen. Bei Transaktionsgegenständen, die zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben dienen, ist vertraglich sicherzustellen, dass diese Aufgaben (z.B. Abwasserentsorgung) erfüllt werden können.

Auch wenn nach den vertraglichen Regelungen das Risiko einer Änderung des gesamten für die Transaktion maßgeblichen (ausländischen) Steuerrechts grundsätzlich nicht die Kommune, sondern der Vertragspartner trägt, können die Kommunen im Einzelfall konkrete (Freistellungs-)Verpflichtungen gegenüber den Beteiligten, ggf. auch für Steuerlasten dritter Staaten (z.B. Quellensteuern), im Hinblick auf die Anlage oder die Transaktion treffen (Steuerrechtsänderungsrisiko).

Die Verträge können vorsehen, dass die Kommune das Bonitätsrisiko für Vertragsparteien und Dritte übernimmt (Rating-Risiko).

Bei ungestörtem Vertragsverlauf besteht hinsichtlich der planmäßigen Zahlungen während des Rückmietvertrages kein Wechselkursrisiko. Das gilt aber nicht für den Fall, dass die Transaktion nicht gemäß dem vorgesehenen Vertragsgeschehen ablaufen würde (d.h. hinsichtlich möglicher vertraglich abzuklärender Schadenersatz- bzw. sonstiger Zahlungsansprüche).

Nach dem Abschluss einer Cross-Border-Leasing-Transaktion bedarf es der fortlaufenden und strukturierten Vertragsüberwachung (Risikomanagement). Vor allem muss während der Vertragslaufzeit sichergestellt sein, dass Dokumentations- und Informationspflichten erfüllt werden und denkbare Risiken frühzeitig erkannt werden können.

Auf Ausführungen zu den Risiken von Sale-and-Leaseback-Geschäften in Verbindung mit Erbschaft- und Schenkungsteuermodellen wird im Hinblick auf die o.a. Neuregelung verzichtet (s.o. zu Frage 3b und Frage 4). Wenngleich beim herkömmlichen Leasing die Verträge inzwischen stark standardisiert sind, ist eine Risikoabschätzung nur für den konkreten Vertrag möglich.