Anforderungen an die Überwachungspflicht beim Unternehmenskauf

Beim Unternehmenskauf muss die Überwachungspflicht mindestens folgende Punkte umfassen:

· die Prüfung des zu erwerbenden Unternehmens (sog. Due Diligence),

· die Prüfung des Kaufpreises und

· die Gründe des Vorstands für den geplanten Kauf.

Hinzu kommen weitere Prüfungspflichten, die sich je nach der Art und Größe des konkret zu erwerbenden Unternehmens richten. So muss der Verwaltungsrat bei größeren Unternehmensgruppen von seinem Informationsrecht, etwa über die Entwicklung von Tochtergesellschaften oder Unternehmensbeteiligungen, Gebrauch machen. ff. Überwachungs- und Zustimmungspflicht einzelner Mitglieder des Verwaltungsrates

Nach außen handelt der Verwaltungsrat stets als Gruppe.

Auch intern haben der Vorsitzende und der stellvertretende Vorsitzende grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie alle anderen Verwaltungsratsmitglieder. Insbesondere haben sie kein zusätzliches Stimmrecht, § 10 Abs. 4 Satz 1 Satzung.

Für bestimmte Bereiche sieht die Satzung aber zusätzliche Rechte und Pflichten des Vorsitzenden und seines Stellvertreters vor:

Der Vorsitzende hat zu den Sitzungen des Verwaltungsrates einzuladen und dabei eine Tagesordnung beizufügen, § 10 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Satzung. Die Einladung soll den Mitgliedern mindestens eine Woche vor der Sitzung zugehen, § 10 Abs. 2 Satz 2 Satzung.

Auf Wunsch können der Vorsitzende sowie der stellvertretende Vorsitzende des Verwaltungsrats in besonderen Fällen mit beratender Stimme an den Sitzungen des Vorstands teilnehmen, § 7 Abs. 7 Satzung. In dringenden Fällen, in denen eine Beschlussfassung des Verwaltungsrats nicht abgewartet werden kann, kann der Vorsitzende im Einvernehmen mit dem stellvertretenden Vorsitzenden des Verwaltungsrats die erforderlichen Entscheidungen sogar alleine treffen, § 11 Abs. 5 Satz 1 Satzung Ferner kann der Vorsitzende des Verwaltungsrats einen Beschluss im Umlaufverfahren herbeiführen, wenn nicht ein Mitglied innerhalb einer Woche nach Absendung der Mitteilung die schäfte mit einer Verpflichtung von mehr als 100.000,00 DM), verletzt seine zur Haftung führenden organschaftlichen Pflichten nicht erst dann, wenn er die Geschäftsführung an von seiner Zustimmung nicht gedeckten Zahlungen nicht hindert, sondern bereits dann, wenn er ohne gebotene Information und darauf aufbauender Chancen- und Risikoabschätzung seine Zustimmung zu nachteiligen Geschäften erteilt.

Eine andere Auffassung sieht dagegen in dem Zustimmungserfordernis nur die Pflicht des Verwaltungsrates, das vom Vorstand beabsichtigte Geschäft bereits vor seiner Ausführung zu prüfen und nicht erst danach (sog. vorbeugende Kontrolle). Der Unterschied zu den nicht zustimmungspflichtigen Geschäften liegt danach lediglich in einer zeitlich früheren, nicht auch inhaltlich intensiveren Prüfung. Für die Intensität soll es genügen zu prüfen, ob die Unterlagen und Ausführungen des Vorstandes plausibel sind. Danach sind weder die Originaldokumente (z. B. die Kaufverträge) vorzulegen, noch müssen andere Informationen bereitgestellt werden, die ein vergleichbares Detailwissen vermitteln.

Dadurch, dass die Satzung jedoch bestimmte Entscheidungen unter einen Zustimmungsvorbehalt stellt, bringt sie deren besondere Bedeutung für das Unternehmen zum Ausdruck. Diese besondere Bedeutung erfordert dann auch eine besondere Prüfung durch den Verwaltungsrat.

Wenn in der Satzung zur Überwachungspflicht ein Zustimmungserfordernis tritt, haben die Verwaltungsräte eine originäre Pflicht zur Überprüfung des Geschäfts. Der Verwaltungsrat, von dessen Votum es abhängt, ob das Geschäft abgeschlossen werden kann, hat hier eine unternehmerische Funktion, er ist also nicht bloßes Überwachungsorgan, sondern trägt zu dem Zustandekommen des Geschäfts bei. Daher muss er auch selbst und eigenständig prüfen, ob das Geschäft recht- und zweckmäßig ist.

Dem widerspräche es, wenn der Verwaltungsrat den gleichen Prüfungsaufwand, den er bei weniger bedeutenden Geschäften aufzuwenden hat, nur zeitlich früher ausüben müsste.

Ob man für den Verwaltungsrat einen ähnlichen Informationsstand verlangt wie für den Vorstand oder nur eine Überprüfung der Tätigkeit des Vorstandes, ist für den Kauf der HGAA aber nicht entscheidend, weil die Intensität der Überprüfung des Vorstandes auch nach der überwiegenden Auffassung maßgeblich durch das konkrete Geschäft bestimmt wird, das aufgrund des öffentlichen Auftrages der Bank und der Dimension des geplanten Kaufes ebenfalls eine ganz außerordentliche Sorgfalt erfordert hat, die weit über das gewöhnliche Maß hinausging.

Plastisch ausgedrückt: Je geringer das Vertrauen in den Vorstand (subjektive Komponente) oder je problematischer, umfangreicher, riskanter, chaotischer oder ungewöhnlicher (objektive Komponente) das Geschäft ist, desto stärker ist Eigeninitiative und Eigenrecherche gefordert.

Der Bundesgerichtshof hat deshalb in einem Fall, in dem es das Aufsichtsorgan versäumt hatte, vor Freigabe weiterer Zahlungen die erforderlichen Erkundigungen über das zu erwerbende Unternehmen einzuholen, bereits in der Erteilung der Zustimmung eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung gesehen.

Die gegenteilige Auffassung nimmt Bezug auf Art. 2 Abs. 3 Satz 1 wonach die Bank alle Arten von Bank- und Dienstleistungsgeschäften betreiben kann sowie alle sonstigen Geschäfte, die der Bank dienen.

Ob der Erwerb der HGAA im Jahr 2007 aufgrund dieser gesetzgeberischen Entscheidung grundsätzlich zulässig war, hat der Untersuchungsausschuss jedoch nicht abschließend geklärt. Darauf kommt es in diesem Fall auch nicht an, da der Verwaltungsrat bereits aus vielen anderen Gründen pflichtwidrig gehandelt hat: bb. Fehlende Überwachung des Vorstands vor der Zustimmung zum Kauf am 23.04.

Die Verwaltungsräte haben ihre Sorgfalt bei der konkreten Durchführung des Kaufes der Bank erheblich vernachlässigt.

aaa.Die Ermächtigung zum Kauf der HGAA stand nicht auf der Tagesordnung.

Der erste Fehler bestand bereits darin, dass der Ermächtigungsbeschluss zum Kauf der HGAA in der Einladung für die Sitzung vom 20.04.2007, in der darüber entschieden werden sollte, gar nicht auf der Tagesordnung stand. Hier handelt es sich jedoch nicht um eine Pflichtverletzung des gesamten Verwaltungsrats, sondern um eine seines Vorsitzenden Dr. Siegfried Naser, der nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Satzung zu den Sitzungen einzuladen hat.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Satzung muss der Einladung eine Tagesordnung beigefügt werden (... ist...).

Es versteht sich von selbst, dass in dieser Tagesordnung dann auch die wesentlichen Punkte anzugeben sind, die in der Sitzung behandelt werden sollen. Eine derart wichtige Entscheidung wie die Ermächtigung zum Kauf einer ausländischen Bank für einen Milliardenbetrag, hätte deshalb Eingang in die Tagesordnung finden müssen.

Möglicherweise hätten dann am 20.04.2007 nicht etliche Verwaltungsräte (Erwin Huber, Georg Schmid, Günther Beckstein) gefehlt. Das Wirtschaftsministerium von Erwin Huber war sogar überhaupt nicht vertreten, weil der Stellvertreter des Ministers, Staatssekretär Spitzner, auf einer Auslandsreise war.

Bezeichnend für die Einstellung der damaligen Regierung ist auch die Aussage von Dr. Günther Beckstein, Ein Politiker, der die Meinung vertreten hätte, das verstößt gegen den öffentlichen Auftrag, hätte sich lächerlich gemacht (20. Sitzung 28.10.2010, S. 175). Für eine Zulässigkeit Reiner Schmidt, Rechtsgutachten, S. 8, der aber ebenfalls kritisiert, dass die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit auf das Gemeinwohl auf der Landesbankebene völlig verschwimmt (S. 5); a. A. Lutter, Rechtsgutachten, S. 5. Auch wer hier der Auffassung von Lutter folgt, wird insoweit zumindest subjektiv eine Fahrlässigkeit verneinen müssen.

Ebenso § 121 Abs. 3 Satz 2 Behandlung in einer Sitzung wünscht, § 11 Abs. 6 der Satzung der Von dieser Befugnis wurde beim Erwerb der HGAA in der Sitzung am 20.04.2007 Gebrauch gemacht.

Soweit der Vorsitzende des Verwaltungsrats und dessen Stellvertreter besondere Befugnisse haben, ergeben sich daraus auch besondere Pflichten. Im Übrigen ist aber jedes Mitglied des Verwaltungsrats in gleicher Weise zur Überwachung der Geschäftsführung verpflichtet.

b. Pflichtverletzungen des Verwaltungsrats:

Die Untersuchungen des Ausschusses haben keinen Zweifel daran gelassen, dass alle Mitglieder des Verwaltungsrates beim Erwerb der HGAA ihre Pflichten verletzt haben.

Darin sind sich sämtliche Fraktionen des Bayerischen Landtags einig. Für die Zwecke der rechtlichen Würdigung beschränken sich die nachstehenden Ausführungen auf die wesentlichen Pflichtverletzungen.

aa.Zulässigkeit des Erwerbs eines österreichischen Kreditinstituts mit Schwerpunkt auf dem Balkan durch die Bayerische Landesbank?

Umstritten ist, ob eine Pflichtverletzung bereits in der Tatsache lag, den Erwerb einer österreichischen Bank mit Schwerpunkt auf dem Balkan überhaupt zuzulassen.

In der Literatur wird dagegen eingewandt, der Erwerb der HGAA durch die war bereits grundsätzlich rechtlich unzulässig, weil der Kauf gar keinem öffentlichen Zweck i. S. eines Nutzens für die bayerischen Bürger hätte dienen können, außer einer ­ gescheiterten ­ Absicht der Gewinnerzielung, der Ausweitung der Geschäfte in weit von Bayern entfernte Gegenden und der Kreditierung von Ausländern, wofür das vom Freistaat verwaltete Vermögen der bayerischen Bürger aber nicht zur Verfügung steht.

Dem ist zuzustimmen, dass das aus Steuern und Abgaben entstandene Vermögen der öffentlichen Hand in besonderem Maße vor den wirtschaftlichen Risiken zu schützen ist, wie sie mit Geschäften in der Absicht der Gewinnerzielung stets verbunden sind. Zwar darf der Staat auch bei der Verfolgung öffentlicher Zwecke Erträge erzielen; die ausschließliche Absicht der Gewinnerzielung ist aber kein öffentlicher Zweck. Öffentliche Unternehmen dienen durch Leistung, nicht durch Ertrag. Dass der Zeuge Prof. Dr. Faltlhauser diese Gesichtspunkte, die bis 2002 sogar noch in der Satzung standen, vor dem Ausschuss aber als geradezu aben1131Reiner Schmidt, Rechtsgutachten, S. 40; Lutter, Rechtsgutachten, S. 47.

Vorbemerkung:

Der Beschluss erfolgt auf Grundlage der Beratungen in der Sitzung am 20. April 2007 im Umlaufverfahren.

Die Mitglieder des Verwaltungsrates werden gebeten, bis spätestens Montag, 23. April 2007, 18.30 Uhr das Ergebnis der Abstimmung per Fax an folgende Nummer zu senden: 2171-28899

1. Der Verwaltungsrat nimmt den Bericht des Vorstandes zum Sachstand des Projektes Berthold zur Kenntnis.

2. Der Verwaltungsrat ermächtigt den Vorstand nach § 11 Abs. 3 der Satzung zum Erwerb von mindestens 50% + 1 Aktie der Hypo Alpe-Adria-Bank International AG mit einem maximalen Kaufpreis von bis zu 3,4 Mrd.

(für 100%) sowie zur Einholung der Zustimmung der Anteilseigner gemäß § 4 Abs. 2 der Satzung.

3. Der Verwaltungsrat nimmt den Sachstandsbericht zur Kernkapitalsituation der zur Kenntnis.

4. Der Verwaltungsrat nimmt den Kernkapitalbedarf für einen Erwerb von 50% + 1 Aktie im Rahmen des Projektes Berthold, bei einem unterstellten Kaufpreis für 100% von max. 3,4 Mrd. EUR, in Höhe von ca. 600 Mio. EUR in 2007 und ca. 500 Mio. EUR für 2009 auf Basis der aktualisierten Kapitalplanung zur Kenntnis.

5. Der Verwaltungsrat beauftragt den Vorstand, zur kurzfristigen Umsetzung der Transaktion Berthold alle betriebswirtschaftlich sinnvollen Maßnahmen zur Deckung dieses Kernkapitalbedarfs zu ergreifen und darüber dem Verwaltungsrat zu berichten. So weit es sich um Vorschläge im Zusammenhang mit der Veräußerung des Immobilienbestandes der DKB-Gruppe handelt, bedürfen diese der gesonderten Beratung und Beschlussfassung des Verwaltungsrates.

6. Der Verwaltungsrat beauftragt den Vorstand zu prüfen, welche etwaigen zusätzlichen Kapitalmaßnahmen vonseiten der Anteilseigner aus aufsichtsrechtlicher Sicht oder aus Ratinggesichtspunkten notwendig sind. So weit dieser Bedarf nicht durch Maßnahmen gemäß Ziffer 5 abgedeckt werden kann, wird der Vorstand beauftragt, hierfür konkrete Vorschläge vorzulegen.

Ort, Datum Name und Unterschrift:

Nach dem Wortlaut enthält Nr. 2 dieses Beschlusses die bedingungslose Ermächtigung, bis zu 100% der Hypo AG, der Muttergesellschaft der Hypo Group Alpe Adria, für einen Kaufpreis von bis zu 3,4 Mrd. zu erwerben.

Zwar haben die Verwaltungsräte in ihrer Zeugenvernehmung übereinstimmend ausgesagt, der Beschluss sei unter dem Vorbehalt einer Erledigung der im Zeitpunkt der Beschlussfassung bekannten Probleme gestanden.

bbb. Entscheidung im Umlaufbeschluss Pflichtwidrig war es ferner, über die Ermächtigung des Vorstands zum Kauf der HGAA im Umlaufbeschluss zu entscheiden.

Zwar kann der Vorsitzende des Verwaltungsrats nach § 10 Abs. 6 Satzung einen Beschluss des Verwaltungsrats im Wege der schriftlichen Umfrage, auch durch Telefax oder E-Mail, herbeiführen, wenn nicht ein Mitglied binnen einer Woche nach Absendung der Mitteilung die Behandlung einer Sitzung wünscht. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Umlaufbeschlusses bedeutet aber noch nicht, dass diese Verfahrensart auch in jedem Einzelfall ausreichend ist. Über eine Entscheidung von solcher Tragweite und wirtschaftlichen Bedeutung, wie sie der Kauf der HGAA war, hätten alle Verwaltungsratsmitglieder beraten müssen. Ein Umlaufbeschluss ermöglicht naturgemäß keine Nachfragen oder Erläuterungen durch den Vorstand und ist deshalb für eine Entscheidung dieser Größenordnung nicht sachgerecht.

Dabei handelt es sich zunächst um einen weiteren Fehler des Verwaltungsratsvorsitzenden Dr. Siegfried Naser, der für die Herbeiführung eines Umlaufbeschlusses zuständig war. Die Verantwortung trifft hier aber auch seinen Stellvertreter Prof. Faltlhauser, der zwar nach eigener Aussage zunächst einer sofortigen Entscheidung widersprochen,1140 dann aber doch einer Entscheidung am Montag, den 23.04.2007, zugestimmt hat, worauf auch das Protokoll der Sitzung vom 20.04.

(Seite 18) hindeutet. Die Verantwortung hatten aber auch die weiteren in der Sitzung anwesenden Verwaltungsratsmitglieder, die sich nach dem Protokoll auf dieses Vorgehen verständigt haben, denn jedem einzelnen Verwaltungsratsmitglied hätte die Satzung die Möglichkeit gegeben, diesem Verfahren zu widersprechen und eine weitere Sitzung zu verlangen. Davon hätten besonders die Verwaltungsräte Erwin Huber, Georg Schmid und Dr. Günther Beckstein Gebrauch machen müssen, die am 20.04.2007 nicht anwesend waren.