Telekommunikationsgesetz

Die Schaffung einer präventiven polizeilichen Eingriffsbefugnis zur Durchführung von TKÜMaßnahmen ist gerade auch im Vorfeld von Straftaten zur wirksamen Bekämpfung der organisierten Kriminalität erforderlich. Die politischen und gesellschaftlichen Veränderungen in Europa sowie die dynamische Entwicklung im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologien haben zu quantitativen wie auch qualitativen Veränderungen der Kriminalität geführt, die hohe Anforderungen an die Polizei stellen. U. a. mit der landesweiten Einführung der „Polizeilichen Auswertung und Analyse in Niedersachsen" (PAN) wird dem Ermittlungsinstrument Analyse und Aufklärung eine wichtige Funktion beigemessen. Regelmäßig liefern die Auswerte- und Analysestellen der KPI - OK im Rahmen ihrer Tätigkeit Hinweise auf Sachverhalte, die sich oftmals noch im Planungsstadium, also jenseits des Versuchstadiums und eines konkreten Anfangsverdachts einer Straftat nach § 152 Abs. 2 StPO befinden, aber deutliche Anzeichen einer kriminalistischen Relevanz bieten, die mit adäquaten und effektiven Ermittlungsmethoden abgearbeitet werden müssen.

Bereits 1996 hat der Sächsische Verfassungsgerichtshof in seiner umfangreichen Entscheidung zum Sächsischen Polizeigesetz ausdrücklich festgestellt, dass „Vorfeldbefugnisse" der Polizei in der Auseinandersetzung mit der modernen Kriminalität unverzichtbar seien (Urteil vom 14.05.1996; Vf.44-II-94). Die Polizei müsse als Widerpart des organisierten Verbrechens ihre Fahndungs- und Beobachtungsmethoden der Langfristigkeit und Weiträumigkeit der gegnerischen Strategien anpassen. In diesem Kriminalitätsbereich reichten die herkömmlichen Mittel des Polizeirechts häufig nicht aus. Für eine wirksame Bekämpfung der organisierten Kriminalität mit dem Ziel der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung sei daher eine frühzeitige Informationsbeschaffung und -auswertung entscheidend, die durch operatives Vorgehen in kriminalstrategischer Zielsetzung erfolgen müsse.

Dazu gehöre auch, dass die Sicherheitsbehörden in die Organisation eindringen und bereits die frühe Entstehungsphase von Straftaten, die Zusammenhänge, die Arbeitsweisen mafiöser Gebilde und die sie steuernden Personen ergründen. Kriminalitätsbekämpfung durch Vorfeldaktivitäten bestehe im Durchleuchten des kriminellen Umfeldes, im Erkennen von verbrechensbegünstigenden Strukturen und in der Feststellung sich einnistender Verbrechenslogistik sowie operativen Vorgehen gegen solche Gebilde, wie etwa der Beseitigung von Tatgelegenheiten und der Auflösung von Organisationen und Szenen. Die Informationsbeschaffung (Datenerhebung) sei dabei häufig mit Eingriffen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung verbunden, ohne dass schon zu diesem Zeitpunkt die das herkömmliche Polizeirecht prägenden Grundkategorien wie die Bestimmung der Eingriffsschwelle über den Gefahrenbegriff sowie die Unterscheidung von Störern und Nichtstörern das polizeiliche Handeln bestimmen könnten. Angehörige als kriminell eingestufter Gruppierungen, von denen nach kriminalistischer Erfahrung die Begehung weiterer schwerer Delikte zu erwarten sei, bei denen jedoch die Tatbegehung räumlich und zeitlich noch nicht fixiert werden könne, ließen sich mit den Kategorien des Störerbegriffs alter Prägung nicht durchgängig erfassen. Vor diesem Hintergrund sei es verfassungsrechtlich jedenfalls vertretbar und damit vom gesetzgeberischen Gestaltungsermessen gedeckt, den Sicherheitsorganen zur Bekämpfung dieser „Szenen" Befugnisse zur Ermittlung und Informationseingriffen einzuräumen, die auch das Vorfeld einer konkreten Gefahr nicht ausklammern. Nach der verfassungsmäßigen Ordnung sei die polizeiliche Tätigkeit nicht generell auf die Abwehr konkreter, im Einzellfall bestehender Gefahren beschränkt zulässig (vgl. auch BVerfG 30, 1 (29); BVerfG NJW 1996, 114). Informationseingriffe der Sicherheitsbehörden seien deshalb innerhalb bestimmter Kriminalitätsbereiche nicht von vornherein an das Vorliegen einer konkreten Gefahr gebunden, sondern auch vor der Erreichung dieser Schwelle unbedenklich.

Die Erforderlichkeit der Aufnahme einer Norm für die präventive TKÜ begründet sich wegen der vergleichbaren Grundstrukturen zum OK-Bereich - länderübergreifende Vernetzung, teilweise ethnisch eng abgegrenzte Gruppierungen, Nutzung der modernsten Kommunikationstechnik - gleichermaßen aus der latent vorhandenen extremistischen und terroristischen Bedrohungslage, die sich erst nach der Entscheidung des Sächsischen Verfassungsgerichtshofs mit den Anschlägen in den Vereinigten Staaten konkreter auch für die Bundesrepublik Deutschland abgezeichnet hat. Zur Aufdeckung entsprechender Strukturen muss die Polizei auf die vielfältigsten Ermittlungsmethoden zurückgreifen können, um beim Vorliegen entsprechender tatsächlicher Anhaltspunkte bereits im Vorfeld konkreter Gefahren weitergehende Erkenntnisse gewinnen zu können.

Ein weiterer Anwendungsbereich der präventiven TKÜ ergibt sich in den so genannten Gemengelagen, wenn ein Polizeieinsatz gleichzeitig repressiven und präventiven Charakter hat wie etwa bei erpresserischem Menschenraub oder bei einer Geiselnahme nach den §§ 239 a, 239 b StGB. Grundlage für die polizeilichen Eingriffsmaßnahmen muss dabei die klare Unterscheidung zwischen Repression und Prävention sein. Grundsätzlich ist bei entsprechenden doppelfunktionalen Maßnahmen der Schwerpunkt der Zielrichtung des operativen Polizeieinsatzes zu ermitteln und die Maßnahme auf die entsprechende Rechtsgrundlage zu stützen.

Überwiegt dabei die Notwendigkeit der Verhinderung weiterer Rechtsgutverletzungen - hier der Gefahr für Leib und Leben - trotz bereits verwirklichter Straftatbestände, ist prinzipiell die Strafverfolgung zurückzustellen und präventiv zu handeln. In der Praxis kann die Polizei in den genannten Fällen derzeit TKÜ-Maßnahmen nur nach § 100 a StPO durchführen. Dieses ist rechtlich problematisch.

Ein wichtiger Anwendungsfall ist die Gefahrenabwehr im Rahmen von Suizidandrohungen.

Bei der Fahndung nach suizidgefährdeten Personen ist für die Polizei ein wichtiger Ermittlungsansatz die Kenntnis, dass die gesuchte Person im Besitz eines Mobiltelefons ist. Sofern das Handy mitgeführt und auch aktivgeschaltet ist, besteht die Möglichkeit, über das entsprechende Telekommunikationsdienstunternehmen (TKD-Unternehmen) den ungefähren Standort des Mobiltelefons, das ständig Funksignale zur nächsten Basisstation des Mobilfunknetzes aussendet, zu ermitteln. In der Praxis konnten auf diesem Wege schon suizidgefährdete Personen rechtzeitig aufgefunden werden. Unter polizeilichem Hinweis auf die gegenwärtige Gefahrensituation, d. h. die akute Lebensgefährdung, erklären sich insofern in vielen Fällen die TKD-Unternehmen bereit, die von der Polizei nachgefragten Telekommunikationsdaten zu übermitteln. Argumentiert wird dabei zum Teil mit der Rechtskonstruktion der mutmaßlichen Einwilligung der Anschlussnehmerin bzw. des Anschlussnehmers. Es gibt dem entgegen aber auch Beispiele aus der Praxis, dass Unternehmen die Auskunft unter Hinweis auf die fehlende Rechtsgrundlage ablehnen.

Zu Abs. 1: Absatz 1 regelt den Einsatz technischer Mittel und die Einholung von Auskünften. Die Einholung von Auskünften bezieht sich auf die bei dem TKD-Unternehmen nach den Bestimmungen der Telekommunikationsdienstunternehmen-Datenschutzverordnung (TDSV) vorliegenden Telekommunikationsverbindungsdaten. Der Einsatz technischer Mittel bezieht sich auf Daten, die regelmäßig gesondert erhoben werden müssen. Diese technischen Mittel können von TKD-Unternehmen oder unmittelbar - etwa durch die Nutzung eines so genannten IMSI-Catchers (IMSI = International Mobil Subscriber Identity) - durch die Polizei eingesetzt werden. Der Begriff Telekommunikation entspricht dem des Telekommunikationsgesetzes, das in § 3 Nrn. 16 und 17 eine Legaldefinition der Begriffe Telekommunikation und Telekommunikationsvorgang beinhaltet. Danach ist Telekommunikation der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels technischer Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, steuern oder kontrollieren können. Nicht umfasst sind die reinen Bestandsdaten der Kundinnen und Kunden wie Name, Adresse usw. Zu den übermittelten Informationen zählt die Rechtsprechung auch die Positionsmeldung aktiv geschalteter Mobiltelefone, ohne dass ein Gespräch geführt wird. Der Überwachung und Aufzeichnung unterliegen alle Formen der Nachrichtenübermittlung unter Raumüberwindung in nicht körperlicher Weise mittels technischer Einrichtungen (BGH NJW 2001, 1587 zu § 100 a StPO).

In Nummer 1 bis 3 ist bestimmt, gegen wen und unter welchen Voraussetzungen TKÜMaßnahmen durchgeführt werden dürfen.

Nach Nummer 1 können zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr (§ 2 Nr. 1 b) für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder bedeutende Sach- und Vermögenswerte Daten über Handlungs- und Zustandsstörerinnen oder -störer sowie unter den in § 8 genannten Voraussetzungen auch über nicht verantwortliche Personen im Rahmen der Notstandshaftung erhoben werden, wenn die Gefahr nicht durch die Inanspruchnahme von Personen nach §§ 6 und 7, durch eigene polizeiliche Maßnahmen oder durch vertragliche Verpflichtungen Dritter beseitigt werden kann.

Nummer 2 trägt der Tatsache Rechnung, dass die Polizei ihre Aufgabe der Verhütung von Straftaten in bestimmten Kriminalitätsbereichen, in denen besonders schwerwiegende Straftaten begangen werden, nur noch dann effektiv erfüllen kann, wenn sich ihre Eingriffsbefugnisse an die Handlungs- und Organisationsformen anpassen, die sich gerade im Bereich der Organisierten Kriminalität (OK-Bereich) entwickelt haben (s. o.). Zur Vorbereitung von Straftaten werden alle Möglichkeiten genutzt, die durch die Telekommunikationstechnik zur Verfügung stehen. Die Bekämpfung dieser Kriminalitätsformen erfordert daher die Eingriffsbefugnis der präventiven TKÜ, um Sachverhalte weiter abzuklären, kriminelle Strukturen zu erhellen und dadurch letztlich auch Anhaltspunkte zur Begründung eines konkreten Anfangsverdachts einer Straftat zu ermitteln. Angesichts des Eingriffs in das Grundrecht der Fernmeldefreiheit wird aufgrund der gebotenen Abwägung im Gesetz als Voraussetzung für die TKÜMaßnahme bestimmt, dass für eine Anordnung nur vage Vermutungen nicht ausreichen.

Vielmehr müssen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Personen zukünftig besonders schwerwiegende Straftaten begehen und die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich ist.

Nach Nummer 3 ist die Datenerhebung auch zulässig gegenüber Begleit- und Kontaktpersonen im Sinne des § 2 Nr. 11, soweit die für die TKÜ-Maßnahme genannten engen Voraussetzungen gegeben sind, da praktisch jedermann betroffen sein könnte, auch wenn er nur zufällig Kontakt zu den in Nr. 2 genannten Personen hat. Da Kontakt- und Begleitpersonen nicht für eine Gefahr verantwortlich sind, kann eine Inanspruchnahme in Anbetracht der Schwere des Eingriffs nur in den Fällen des polizeilichen Notstandes gemäß § 8 zulässig sein. Das Kriterium der Erforderlichkeit bedingt, dass die Kontakt- und Begleitpersonen nur hinsichtlich ihrer Verbindung mit den in Nr. 2 genannten Personen interessieren. Insoweit kommt nur die Erhebung solcher Daten in Betracht, die von Relevanz für den Kontakt und demnach für die Verhinderung der betreffenden Straftaten sind. Über Kontakt- und Begleitpersonen dürften insofern erheblich weniger Daten gespeichert werden als über die primären Maßnahmenadressaten.

Zu Absatz 2: Absatz 2 definiert die in Absatz 1 als Kriterium genannten besonders schwerwiegenden Straftaten. Wegen des gravierenden Eingriffs in die Fernmeldefreiheit, der auch eine große Zahl unbeteiligter dritter Personen berührt, wird die Eingriffsbefugnis damit stärker eingegrenzt als sonst in der Systematik des Gesetzes mit dem regelmäßigen Verweis auf das Kriterium der Straftaten von erheblicher Bedeutung nach § 2 Nr. 10.

Zu Absatz 3: Absatz 3 legt fest, welche Arten der Datenerhebung durch eine TKÜ-Maßnahme zulässig sind.

Nach Satz 1 Nr. 1 kann sich die Maßnahme auf die Inhalte der Telekommunikation beziehen.

Dies gilt für die „klassische" Telefonüberwachung wie auch etwa für die Inhalte im Rahmen der Nutzung eines „chat-rooms" im Internet.

Die Umstände der Telekommunikation nach Satz 1 Nr. 2 beziehen sich auf die Verbindungsdaten; mit wem, wann und wie lange telefoniert wurde, welche SMS-Verbindungen gewählt oder welche Internetverbindungen im Internet genutzt wurden.

Satz 1 Nr. 3 regelt die Standortbestimmung mit der Möglichkeit, bei der Übermittlung über einen längeren Zeitraum auch ein Bewegungsbild erstellen zu können.

Satz 1 Nr. 4 eröffnet der Polizei die Möglichkeit der Nutzung des so genannten IMSICatchers.