Steuer

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob § 135 a Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht als eine weitere Voraussetzung für das Entstehen der Kostenerstattungsansprüche anzusehen ist. Sonst könnte ­ zumindest theoretisch ­ die Situation eintreten, dass mit der Herstellung der Ausgleichsmaßnahmen entstandene Kostenerstattungsansprüche durch Ablauf der Festsetzungsfrist erlöschen, noch bevor sie (z. B. mangels einer gesicherten Erschließung, § 30 Abs. 1 BauGB) nach § 135 a Abs. 3 Satz 1 BauGB durch Leistungsbescheid geltend gemacht werden konnten. Dieses Ergebnis wäre unbillig.

Die Ausgleichsmaßnahmen sind mit Beendigung der technischen Arbeiten hergestellt. Darüber hinaus muss jedoch ­ wie im Erschließungsbeitragsrecht ­ der entstandene Aufwand auch feststellbar sein, damit die Kostenerstattungsansprüche entstehen können. Dies setzt den Eingang der letzten prüffähigen Unternehmerrechnung voraus.

Ist eine mehrjährige Fertigstellungs- und Entwicklungspflege erforderlich, ist die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abgabe in aller Regel aus wirtschaftlichen Gründen geboten, weil die endgültigen Kosten möglicherweise erst Jahre nach dem Abschluss aller wesentlichen Arbeiten ermittelt werden können.

Teilt man die Auffassung, dass für die Kostenerstattung eine gemeindliche Satzung notwendig ist, entstehen die Kostenerstattungsansprüche nicht vor dem In-Kraft-Treten der Satzung. Entsprechendes dürfte auch gelten, wenn die Ausgleichsmaßnahmen vor der Zuordnung durchgeführt wurden (§ 135 a Abs. 2 Satz 2 BauGB). Es ist davon auszugehen, dass in diesen Fällen die Kostenerstattungsansprüche erst mit dem In-Kraft-Treten des Bebauungsplans entstehen, der die Zuordnungsfestsetzung enthält.

Tz. 5 Ausschreibungspflicht bei Verlängerung von Dienstleistungsverträgen

1. Allgemeines:

Bei Gemeinden und Gemeindeverbänden bestehen vielfach Unsicherheiten, ob bei der zeitlichen Ausdehnung, Anpassung oder Erweiterung bestehender Dienstleistungsverträge die Leistungen neu ausgeschrieben werden müssen83). Diese Frage ist im Hinblick auf die möglichen Rechtsfolgen von Vergabefehlern von erheblicher Bedeutung.

Grundsätzlich haben die Kommunen Dienstleistungen, die sie an Private vergeben, unabhängig vom Auftragswert im Wettbewerb zu vergeben.

Erreicht oder überschreitet der Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) den maßgeblichen Schwellenwert des § 2 VgV 84) von 200 000, sind die §§ 97 ff. GWB85) und die Abschnitte 2 bis 4 der VOL Teil A 86) anzuwenden. Die Dienstleistung ist europaweit im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben.

Dieses Vergabeverfahren eröffnet den an der Auftragsvergabe interessierten Unternehmen die Möglichkeit, ihre Rechte in einem Nachprüfungsverfahren zur Feststellung von Vergabeverstößen und auf dem Klageweg durchzusetzen. Fehler bei Vergaben können zu hohen finanziellen Belastungen führen. Ein benachteiligter Bewerber kann z. B. Ersatz des sog. Erfüllungsschadens, insbesondere des entgangenen Gewinns, verlangen. Vergabefehler können auch die geplanten Maßnahmen erheblich verzögern. Bei Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens darf der Auftraggeber vor einer Entscheidung der Vergabekammer den Zuschlag grundsätzlich nicht erteilen (§ 115 Abs. 1 GWB). Der Ablauf der Zuschlags- und Bindefristen nach § 19 VOL Teil A, die so kurz wie möglich sein sollen, wird dadurch aber nicht gehemmt und nach Ablauf der Fristen ist kein Bieter mehr an sein Angebot gebunden. Einige Kommunen haben mit solchen Nachprüfungsverfahren bereits schlechte Erfahrungen machen müssen.

Erreicht der Auftragswert den Schwellenwert nicht, sind die Kommunen auf der Grundlage des § 31 GemHVO in Verbindung mit dem ersten Abschnitt der VOL Teil A verpflichtet, die Dienstleistung auszuschreiben. Der Rechtsschutz der an der Vergabe interessierten Unternehmen ist in diesem Fall nicht so ausgeprägt wie nach dem Wettbewerbsrecht, aber auch er kann zu Verzögerungen und unter Umständen zu Schadensersatzansprüchen (z. B. wegen des Aufwands für die Angebotserstellung) führen.

83) Gleiche Probleme treten auch bei der Verlängerung von Lieferverträgen auf, z. B. im Bereich der Energieversorgung, der Beschaffung von Telekommunikationseinrichtungen u. a. 84) Vergabeverordnung vom 9. Januar 2001 (BGBl. I S. 110), geändert durch Gesetz vom 16. Mai 2001 (BGBl. I S. 876, 884). 85) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. November 2001 (BGBl. I S. 2992, 2995). 86) Verdingungsordnung für Leistungen ­ VOL Teil A ­ in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. August 2000 (Bundesanzeiger Nr. 200 a).

Wegen der unterschiedlichen Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber und der unterschiedlichen Folgen für die kommunalen Auftraggeber ist es von grundlegender Bedeutung, welche Vergabevorschriften einzuhalten sind. Der bestimmende Faktor dabei ist das Auftragsvolumen. Bei dessen Berechnung ist der geschätzte gesamte Auftragswert zugrunde zu legen und nicht etwa nur das jährliche Entgelt, das in vielen längerfristigen Verträgen vereinbart ist. Bei befristeten Verträgen wird der Wert nach der gesamten Laufzeit berechnet, bei unbefristeten Verträgen ergibt er sich aus dem 48fachen der monatlichen Zahlung. Optionsrechte sind mit dem größtmöglichen Umfang bei Wahrnehmung aller Optionen anzusetzen.

Unzulässig wäre die Aufteilung eines Auftrags in der Absicht, die Anwendung der Wettbewerbsregeln zu umgehen.

2. Problemstellung

Das Problem, auf das sich der vorliegende Beitrag beschränkt, betrifft seit längerem bestehende Leistungsbeziehungen, an denen der kommunale Auftraggeber und der derzeitige Auftragnehmer unverändert oder mit kleineren oder größeren Modifikationen festhalten wollen.

Beispiele87):

­ Eine Gemeinde beauftragte vor vielen Jahren ein Unternehmen mit der Reinigung der Verwaltungs- und Schulgebäude.

Der Vertrag war nicht befristet. Das Entgelt passte sich entsprechend der vereinbarten Preisgleitklausel der tariflichen Lohnentwicklung an.

­ Eine andere Gemeinde vergab vor mehr als zwanzig Jahren die Reinigungsleistungen. Der Vertrag war zunächst auf zwei Jahre befristet. Er sollte sich jeweils um weitere zwei Jahre verlängern, wenn er nicht rechtzeitig vorab gekündigt würde.

Eine Kündigung wurde bisher nicht ausgesprochen. Trotz zwischenzeitlicher Änderungen des Leistungsumfangs wurde das vereinbarte Entgelt weitergezahlt. Es erhöhte sich entsprechend der tariflichen Lohnentwicklung.

­ Der Abfallwirtschaftsbetrieb eines Landkreises schrieb die Abfuhrleistungen aus mit dem Hinweis, dass der Vertrag für die Dauer von zehn Jahren geschlossen werde und sich um jeweils fünf Jahre verlängere, wenn er nicht zwölf Monate vor Ablauf gekündigt würde. Die erste Kündigungsmöglichkeit ist inzwischen verstrichen, der Vertrag hat sich automatisch verlängert. Die Preise haben sich entsprechend der vereinbarten Preisgleitklausel erhöht.

Es stellt sich die Frage, ob der Fortbestand oder die Verlängerung der Vertragsverhältnisse als neue Vergabe zu beurteilen ist und die Leistungen deshalb in einem transparenten und nachvollziehbaren Vergabeverfahren (neu) auszuschreiben sind.

Insbesondere in Fällen, in denen sich die Verträge vereinbarungsgemäß automatisch verlängern, wenn sie nicht gekündigt werden, ist nicht geklärt, ob die Kommunen verpflichtet sind, die bestehenden Verträge fristgerecht zu kündigen.

Eine Kündigungspflicht könnte sich ergeben aus vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere bei Verträgen, die vor InKraft-Treten der neuen Vergaberegeln geschlossen worden sind, oder aus haushaltsrechtlichen Gründen.

3. Kündigungspflicht auf Grund vergaberechtlicher Grundsätze

Unbefristeter Vertrag

Aus Sicht des Vergaberechts erscheinen unbefristete Verträge, zumindest ältere, die noch nicht im Einklang mit den derzeit geltenden Vergaberegeln geschlossen worden sind, nicht unproblematisch. Das Vergaberecht geht jedoch offensichtlich von der Zulässigkeit unbefristeter Verträge aus, denn es enthält Regeln für die Berechnung des Auftragswerts bei unbefristeten Verträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauer (§ 3 Abs. 3 VgV), anhand derer zu beurteilen ist, ob die Schwellenwerte erreicht oder überschritten werden.

Das Vergaberecht zwingt einen kommunalen Auftraggeber nicht, den Vertrag zu kündigen. Das gilt auch für einen Vertrag, der vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Vergaberichtlinien der Europäischen Gemeinschaft88) geschlossen worden ist, er genießt gewissermaßen „Bestandsschutz"89). Das schließt natürlich nicht aus, dass sich aus haushaltsrechtlichen Gründen eine Pflicht zur Kündigung ergeben kann.

Befristeter Vertrag

Ist ein Vertrag auf bestimmte Zeit geschlossen und endet er zu einem vereinbarten Termin, ohne dass es einer Kündigung bedarf, ist eine übereinstimmende Willensäußerung der Vertragspartner erforderlich, wenn der Vertrag über den Termin hinaus weitergelten soll. Es muss eine neue Vereinbarung geschlossen werden. Der Auftrag wird neu vergeben, die Leistungen sind nach Wettbewerbsrecht (§§ 97 ff. GWB) und nach Haushaltsrecht (§ 31 GemHVO) auszuschreiben.

87) Weitere Beispiele siehe Tz. 6 Nr. 3.

88) 30. Juni 1993 für die Dienstleistungsrichtlinie.

89) Vgl. EuGH, Rs. C - 76/97 (NVwZ 1999 S. 169).

Das ist regelmäßig auch dann der Fall, wenn das im Vertrag bestimmte Enddatum zwar noch nicht erreicht ist, aber aufgrund eines Angebots des Auftragnehmers eine neue längerfristige Vereinbarung geschlossen werden soll.

In manchen Branchen scheint es üblich zu sein, dass Auftragnehmer eine gewisse Zeit vor Ablauf des Vertrags auf dessen Erfüllung und auf Ablösezahlungen für die Restlaufzeit unter der Bedingung verzichten, dass die Auftraggeber ein modifiziertes Angebot annehmen, das die Restlaufzeit des bestehenden Vertrags beträchtlich überschreitet.

Das bisherige Vertragsverhältnis wird in diesen Fällen nicht fortgesetzt. An seine Stelle tritt eine neue Vereinbarung mit einer zeitlichen Erweiterung. Das ist ohne vorherige Ausschreibung nicht zulässig.

Der Einwand, dass bei einer vorzeitigen Auflösung des bestehenden Vertrags durch den kommunalen Auftraggeber eine Ablösesumme fällig würde, die es von vornherein unwirtschaftlich erscheinen lasse, die Leistungen auf Grund einer Ausschreibung neu zu vergeben, macht deutlich, wie der Wettbewerb umgangen werden soll.

Den kommunalen Auftraggebern wird empfohlen, sehr kritisch zu prüfen, ob die Gründe für eine vorzeitige Vertragsauflösung zwingend sind oder aus welchen Gründen sonst ein Unternehmen anbietet, vorzeitig einen Vertrag zu beenden, um gleichzeitig erneut eine längere Bindung einzugehen. Es gibt keinen Anlass, davon auszugehen, dass sich ein Unternehmen keinen wirtschaftlichen Vorteil aus einem solchen Angebot verspricht. Daher können selbst unter Einbeziehung einer möglichen Ablösesumme wegen einer vorzeitigen Vertragsauflösung durchaus günstigere Wettbewerbsergebnisse erzielt werden.

In der Regel dürfte es für den kommunalen Auftraggeber in solchen Fällen am wirtschaftlichsten sein, den alten Vertrag zu erfüllen und die Leistungen rechtzeitig neu auszuschreiben.

Befristeter Vertrag mit Verlängerungsoption Verlängert sich ein Vertrag vereinbarungsgemäß automatisch, wenn er nicht gekündigt wird, bedarf es zur Verlängerung keiner besonderen Willenserklärung der Vertragspartner; es genügt vielmehr, dass keine Partei den Vertrag kündigt.

Die Frage, ob in einem solchen Fall die Dienstleistung neu beschafft wird oder ob lediglich ein bestehendes Vertragsverhältnis fortgesetzt wird, ist nicht eindeutig geklärt.

In der Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, dass eine Kommune im Rahmen ihrer „Privatautonomie" in einem zivilrechtlichen Vertrag eine Verlängerungsoption aufnehmen und diese zur Fortsetzung eines bestehenden Vertrags grundsätzlich auch ausüben dürfe 90). Die bisher bekannt gewordenen Entscheidungen konnten die Frage, ob eine Dienstleistung neu vereinbart wird, wenn ein bestehendes Vertragsverhältnis dadurch fortgesetzt wird, dass der Auftraggeber von der Möglichkeit einer ordentlichen Vertragskündigung keinen Gebrauch macht, aus verschiedenen Gründen letztlich offen lassen91). Wenn mit einer Verlängerung allerdings auch wesentliche Vertragselemente neu geregelt werden, soll eine Ausschreibungspflicht bestehen92). Ob dies auch der Fall ist, wenn sich nur einzelne vertragliche Abreden ändern, ist nicht geklärt 93).

Nach Auffassung der Europäischen Kommission verstößt die Nichtkündigung von Entsorgungsverträgen, die sich automatisch um einen weiteren längeren Zeitraum verlängern, wenn sie nicht rechtzeitig gekündigt werden, gegen das europäische Vergaberecht. Die Kommission war deshalb im Dezember 1999 im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland tätig geworden94). Das Verfahren hat sich zwischenzeitlich zwar erledigt, es gibt aber keine Verlautbarung der Kommission, dass sie ihre Auffassung geändert hätte. In ihrer „Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich der Konzessionen" 95) vertritt sie die Ansicht, dass bereits die Verlängerung einer ausgelaufenen Konzession die Pflicht zur Neuausschreibung auslöse. Ihre Intention ist es, einen regelmäßigen Ausschreibungswettbewerb zu eröffnen nicht nur im Interesse einer sparsamen Mittelverwendung, sondern auch im Interesse eines fairen Wettbewerbs der interessierten Dienstleister.

90) Verwaltungsgericht Frankfurt/Oder, Beschluss vom 23. Februar 2000 (AbfallPrax 2000 S. 124); OLG Celle, Beschluss vom 4. Mai 2001 (NZBau 2002 S. 53). 91) OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Februar 2001 (NZBau 2002 S. 54); OLG Celle a. a. O., Verwaltungsgericht Potsdam, Beschluss vom 31. Mai 2001 (Landkreistag Rheinland-Pfalz, Anlage 2 zum Sammelrundschreiben 33 vom 30. August 2001); so auch Bundeskartellamt ­ 1. Vergabekammer des Bundes ­, Beschluss vom 13. Juli 2001 (NZBau 2002 S. 110). 92) OLG Düsseldorf a. a. O. 93) Vgl. OLG Celle a. a. O. 94) AbfallPrax 2000 S. 48.

95) Abl. EG C 121 vom 29. April 2000 S. 2.