Der Werkleiter des Eigenbetriebs ist zugleich Geschäftsführer der Entsorgungs und der Anlagengesellschaft

Privatrechtlich organisierte Betriebe

Einige Landkreise haben ihre Aufgaben oder Teile davon auf Eigengesellschaften oder auf Beteiligungsgesellschaften ausgelagert.

Beispiele:

­ Ein Landkreis hat in der Erwartung, dass auch öffentlich-rechtlich organisierte Abfallwirtschaftsbetriebe steuerpflichtig würden, neben seinem Eigenbetrieb zwei privatrechtliche Gesellschaften gegründet. Die Aufgaben der Entsorgung hat er einer Entsorgungsgesellschaft übertragen, die zwei private Unternehmen damit beauftragt hat. Für den Bau und die Herrichtung der Deponie ist eine Anlagengesellschaft zuständig. Sie hat das Deponiegelände vom Landkreis gepachtet und mit den Betriebsvorrichtungen an die Entsorgungsgesellschaft unterverpachtet.

Der Werkleiter des Eigenbetriebs ist zugleich Geschäftsführer der Entsorgungs- und der Anlagengesellschaft. Die Aufsichtsräte der Gesellschaften setzen sich aus den Mitgliedern des Werksausschusses und dem Landrat zusammen. Die Gesellschaften verfügten nicht über eigenes Personal, sie bedienten sich des Personals des Eigenbetriebs gegen Erstattung des Personalaufwands.

Unbeschadet der möglichen Interessenkonflikte im Hinblick auf die in einer Person zusammengefassten Funktionen der Werkleitung und der Geschäftsführung beider Gesellschaften erfordert die Abwicklung der Beziehungen zwischen dem Eigenbetrieb und den Gesellschaften und der Gesellschaften untereinander einen hohen Verwaltungsaufwand. Beispielsweise fließen Leistungen, die der Eigenbetrieb ­ etwa für die Personalgestellung ­ den Gesellschaften berechnet, wiederum in deren Aufwand und damit in die Kostenabrechnung mit dem Eigenbetrieb ein. Insgesamt entsteht höherer Aufwand für die Prüfung der Jahresabschlüsse, für die Buchhaltung, für Aufwandsentschädigungen und bei den allgemeinen Verwaltungskosten. Daneben ergeben sich steuerliche Belastungen.

Durch die steuerlich motivierte Konstruktion sind die betrieblichen Strukturen außerdem so kompliziert geworden, dass sie die Transparenz der Wirtschaftsführung in erheblichem Maß beeinträchtigen. Die Kontrollorgane (Kreistag, Werksausschuss, Aufsichtsrat) können die geschäftlichen Zusammenhänge kaum noch überblicken und ihre Steuerungs- und Überwachungsaufgaben nur eingeschränkt ausüben.

­ So schloss die Entsorgungsgesellschaft z. B. mehrere wichtige Verträge (u. a. über die Sammlung und den Transport von Hausmüll, hausmüllähnlichem Gewerbemüll und Sperrmüll) und beteiligte sich an einer Invest- und Betriebsgesellschaft mit einer Einlage von rund 127 000 und an einer Energie- und Dienstleistungsgesellschaft105) mit einer Einlage von rund 102 000, ohne dass der Kreistag mit diesen Angelegenheiten befasst worden war.

­ Außerdem verlangte die Entsorgungsgesellschaft für Leistungen, die sie als Beliehener ausführte, privatrechtliche Entgelte, deren Höhe sie selbst festlegte und über die der Geschäftsführer bei Gewerbekunden, die Abfälle zur Beseitigung von mehr als 500 Tonnen jährlich anlieferten, in Abstimmung mit dem Aufsichtsrat Sondervereinbarungen treffen konnte.

Die Entscheidung über die Höhe der Entgelte, die für Leistungen aus dem Pflichtaufgabenbereich erhoben werden, können nicht auf Ausschüsse, Aufsichtsräte oder andere Gremien übertragen werden (§ 25 Abs. 2 Nr. 10 LKO), auch wenn die Aufgaben von einer Eigengesellschaft erfüllt werden.

Wenn die Kommunen die Art und Weise, wie sie ihre Aufgaben erfüllen, selbst wählen können, sollten sie grundlegende Organisationsentscheidungen nicht auf ungesicherte Annahmen über die künftige Rechtslage aufbauen. Eine steuerliche Optimierung kann erst einsetzen, wenn betriebswirtschaftlich, rechtlich und organisatorisch eine passende Gestaltung gefunden ist. Andernfalls ist die Gefahr groß, dass ein Vielfaches dessen, was an steuerlichen Vorteilen erzielbar ist, an anderer Stelle eingebüßt wird. Außerdem können Änderungen von Steuergesetzen von sehr kurzer Dauer sein. Die Vorteile einer Rechtsform können sich daher schnell in einen Nachteil umwandeln, so dass eine andere Rechtsform günstiger wäre.

­ Ein Landkreis und eine Gesellschaft, an der im Kreisgebiet ansässige Entsorgungsunternehmen beteiligt waren, gründeten als gemischt-wirtschaftliches Unternehmen mit gleich hohen Einlagen eine Entsorgungsgesellschaft. Deren Gegenstand bestand in der Planung, Errichtung und dem Betrieb von Einrichtungen der Entsorgungswirtschaft und der Abwasserbeseitigung. Durch einen Betriebsvertrag sollten der Entsorgungsgesellschaft Aufgaben der Abfallentsorgung übertragen werden. Der Vertrag kam nicht zustande. Gleichwohl erteilte die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft der Gesellschaft der Entsorgungsunternehmen Aufträge u. a. für den Transport von Hausmüll und Bioabfall und die Anmietung von Müllgroßbehältern. Aufgrund von Unklarheiten in diesen Verträgen kam es mehrfach zu teilweise langwierigen Auseinandersetzungen, die schließlich zur Liquidation der Entsorgungsgesellschaft führten, nachdem das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in einem Normenkontrollverfahren106) Maßstäbe der Gebührensatzung für nichtig erklärt hatte, weil die Leistungen nicht ausgeschrieben worden waren.

105) Über das Vermögen beider Gesellschaften wurde inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet.

106) OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. März 1999 (DVP 1999 S. 301 m. Anm. Oster).

Vorrangiges Ziel für die Festlegung einer bestimmten Organisationsform muss es sein, die Aufgaben in möglichst hohem Umfang wirtschaftlich und effizient zu erfüllen. Bei ihrer Entscheidung haben sich die Landkreise von sachlichen und zweckgerichteten Erwägungen leiten zu lassen. Die Auslagerung von Aufgaben auf Eigengesellschaften oder auf private Dritte darf zumindest keine Verschlechterung für die Bürger als Nutzer der öffentlichen Einrichtungen zur Folge haben. In jedem Fall bleibt für die Kommune die Pflicht, weitreichende Organisationsentscheidungen, die sich auch auf die Aufgabenerfüllung im Verhältnis zum Bürger auswirken, durch einen Kostenvergleich plausibel zu machen und nachvollziehbar zu dokumentieren. Es muss erkennbar sein, ob die beabsichtigten Änderungen in der Organisation unter Kosten- und Effizienzgesichtspunkten zu rechtfertigen sind.

Diesen Anforderungen genügten die in den geprüften Landkreisen vorgefundenen Gesellschaftsstrukturen offensichtlich nicht.

3. Ausschreibung von Abfallentsorgungsleistungen

Von wenigen Ausnahmen abgesehen haben die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger private Unternehmen mit der Durchführung von Entsorgungsleistungen beauftragt. Der Auftragsvergabe hat nach § 31 GemHVO grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung vorauszugehen. Erreicht oder überschreitet der Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) den maßgeblichen Schwellenwert von 200 000 107) ­ das ist bei Abfallentsorgungsleistungen in der Regel der Fall ­ sind nunmehr die §§ 97 ff. GWB anzuwenden. Wiederholt wurde festgestellt, dass den Auftragsvergaben keine Ausschreibungen vorausgegangen waren.

Beispiele:

­ Ein Landkreis vergab 1977 freihändig die Abfuhrleistungen für Abfälle aus privaten Haushalten. 1991 hatte der Rechnungshof ihn ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Leistungen öffentlich auszuschreiben seien. Gleichwohl verlängerte der Landkreis die Laufzeit des Vertrags bis 31. Dezember 2001. Im Jahr 2001 schrieb er die Leistungen für das Einsammeln und den Transport von Hausmüll, hausmüllähnlichem Gewerbeabfall, Bioabfall, Sperrmüll und Altholz europaweit aus. Die Ausschreibung erbrachte wesentlich niedrigere Preise. Die Auftragssumme der ab 2002 neu vergebenen Leistungen blieb im Jahresbetrag um rund 38 % unter dem Aufwand des Jahres 2000. Dabei musste der Auftrag noch dem zweitwirtschaftlichsten Bieter erteilt werden, weil der günstigste Bieter sein Angebot zurückgezogen hatte 108).

­ Die Abfuhr von Abfall aus gewerblichen Betrieben war 1978 ohne Ausschreibung vergeben worden. Der zunächst bis Ende 1987 befristete Vertrag verlängerte sich bis 2001 jeweils um zwei Jahre. 2001 schrieb der Landkreis die Leistungen öffentlich aus. Der dadurch erzielte Preis liegt 2002 um 32 % unter dem im Jahr 2000 gezahlten.

­ Eine Einrichtung forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote zur Entsorgung von Grünabfällen abzugeben. Sie vergab die Leistungen auf die Dauer von fünf Jahren bis Ende 1998. Der Vertrag enthielt die Klausel, dass er sich jeweils um ein Jahr verlängert, sofern nicht sechs Monate vor Vertragsablauf gekündigt wird. Während der Laufzeit des Vertrags erhöhte sich die Menge des Grünabfalls um mehr als das Doppelte. Für das Jahr 2000 wurde ein neuer Preis vereinbart.

Hierdurch ergaben sich im Vergleich zum Vorjahr Einsparungen von etwa 100 000. Die Leistungen wurden ab 2002 aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung neu vergeben. Das Entgelt liegt um 65 % unter dem im Jahre 2000 gezahlten Betrag.

­ 1991 wurde ein Unternehmen beauftragt, Kühlgeräte zu entsorgen. In der Folgezeit ermäßigte das Unternehmen von sich aus seine Preise zweimal. Kalkulationsunterlagen zur Überprüfung der Angemessenheit des Preises lagen der Verwaltung nicht vor. Nach einer Prüfung durch den Rechnungshof schrieb die Einrichtung die Leistung europaweit aus.

Die Ausschreibung erbrachte für das Einsammeln, den Transport und die Verwertung von Kühlgeräten einen Preis, der 2002 um 43 % unter dem bis zum Jahre 2000 gezahlten Entgelt liegt.

­ Ein Zweckverband schloss mit einem privaten Unternehmen, das für ihn eine Deponie führt, einen Vertrag zur schadlosen Behandlung und Ablagerung der Abfälle. Der Vertrag ersetzte schriftliche Vereinbarungen, die zwischen den Verbandsmitgliedern und dem privaten Unternehmen bestanden. Er war wie die Einzelverträge der Verbandsmitglieder bis Ende 1996 befristet. Gleichzeitig wurde der Vertrag über 1996 hinaus um 20 Jahre verlängert.

­ Eine Einrichtung hatte ein privates Unternehmen mit dem Betrieb seiner Deponie beauftragt und sich verpflichtet, sich zur Errichtung der für die Ablagerung von Abfällen benötigten Deponieabschnitte ausschließlich des Unternehmens gegen Entgelt zu bedienen. Bei anstehenden Leistungen forderte die Einrichtung das Unternehmen auf, ein Angebot abzugeben. Ein Ingenieurbüro prüfte das Angebot auf seine Angemessenheit. Der geprüfte Angebotspreis wurde als Auftragssumme vereinbart.

107) § 2 Nr. 3 Vergabeverordnung.

108) Dieses Angebot lag um 54 % unter dem Entgelt, das der Landkreis im Jahr 2000 aufwenden musste. Der Bieter zog sein Angebot zurück, nachdem der Landkreis infolge eines Nachprüfungsverfahrens die in den Verdingungsunterlagen vorgesehene Zuschlagsfrist nicht hatte einhalten können (vgl. Tz. 5 Nr. 1).

Dem Unternehmen wurden auch weitere Leistungen in erheblichem Umfang ohne Ausschreibung übertragen, die nicht im Zusammenhang mit Bauarbeiten am Deponiegelände standen, beispielsweise wurden die Herrichtung einer Rottefläche zur Kompostierung und der Transport von Kompost zwischen Kompostwerk und Deponie und von Sickerwasser zu Kläranlagen vergeben. Die freihändige Vergabe des Transports von Kompost begründete die Einrichtung damit, dass sich das Unternehmen geweigert habe, ein Betreten und Befahren des Deponiegeländes durch andere Unternehmen zu gestatten.

­ Ein Landkreis war mit einer Einlage in Höhe der Hälfte des Stammkapitals an einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft beteiligt. Die Gesellschaft vergab ohne Ausschreibung Aufträge an das Unternehmen des Mitgesellschafters. Die Gründung der Gesellschaft war von vornherein darauf angelegt, einen freien Wettbewerb, der die Chancengleichheit aller in Frage kommenden Mitbewerber voraussetzt, gar nicht erst entstehen zu lassen. Auf diese Weise sollte es ermöglicht werden, der Gesellschaft der im Landkreis ansässigen Entsorgungsunternehmen oder ihren Mitgliedern die Aufträge unter Ausschluss potentieller Konkurrenten zu vergeben109).

Für die Leistungen der Abfallentsorgung erheben die abfallentsorgungspflichtigen Kommunen Benutzungsgebühren. Bei der Bemessung dieser Gebühren ist der gebührenrechtliche Grundsatz der Erforderlichkeit zu beachten, der den Umfang der gebührenfähigen Kosten begrenzt. Auch dieser Grundsatz erfordert die Durchführung einer Ausschreibung. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz 110) vertrat zunächst die Auffassung, bei einer rechtswidrig unterbliebenen Ausschreibung beruhe die Festlegung der Gebührensätze auf einer nicht ordnungsgemäß entstandenen Grundlage, was die Unwirksamkeit der die Gebührensätze betreffenden Satzungsregelung nach sich ziehe. Von dieser strengen Ansicht ist das Gericht 1999 abgerückt. Ein Verstoß gegen das Ausschreibungsgebot müsse zwar nicht immer zu einer Fehlerhaftigkeit des ermittelten Gebührenaufwands führen. Die Gebührenfeststellung sei aber nichtig, wenn sich der Einrichtungsträger bei der Vergabe des Auftrags offensichtlich nicht an das Gebot der Wirtschaftlichkeit gehalten habe und dadurch augenfällige Mehrkosten entstanden seien 111). Unterlässt ein Einrichtungsträger eine rechtlich gebotene Ausschreibung, setzt er sich einem erheblichen gebührenrechtlichen Risiko aus. Wurden die Fremdleistungen im Wettbewerb vergeben, wirkt sich das in einem Rechtsstreit auch auf die Darlegungs- und Beweislast aus. Beruht die Gebührenkalkulation auf einem im Wettbewerb ermittelten Marktpreis, hat der Gebührenschuldner dessen Wirtschaftlichkeit zu widerlegen. Ist dagegen eine erforderliche Ausschreibung unterblieben, dann ist von einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast auszugehen. In diesem Fall hat die gebührenerhebende Kommune darzulegen und ggf. zu beweisen, dass das vereinbarte Entgelt nicht offensichtlich überhöht ist 112). Dabei ist zu bedenken, dass sich ein im Wettbewerb zu erzielender Preis weder durch eine nachträgliche Ausschreibung noch durch Gutachten von Sachverständigen ermitteln lässt.

Es kann daher nur im Interesse der Abfallwirtschaftseinrichtungen liegen, Fremdaufträge, deren Kosten in der Gebührenkalkulation berücksichtigt werden sollen, erst nach öffentlicher Ausschreibung zu vergeben.

4. Entsorgung von Sperrmüll

Die Kommunen haben die Entsorgung von Sperrmüll in ihr jeweiliges Abfallwirtschaftssystem integriert. Neben den herkömmlichen Straßensammlungen, die einmal oder mehrmals im Jahr durchgeführt werden, weitet sich zunehmend ein System aus, nach dem Sperrmüll „auf Abruf" abgeholt wird. Außerdem wurden in den letzten Jahren mehr und mehr u. a. Altmetalle, Kühlgeräte, Elektrogeräte, Elektronikschrott, unbehandeltes und behandeltes Altholz getrennt erfasst. Für die getrennte Sammlung und die Verwertung der Stoffe wurden in der Regel eigene Vergütungsregelungen getroffen, ohne dass die bestehenden Vereinbarungen für die Sperrmüllentsorgung angepasst worden wären.

Beispiele:

­ Zur Durchführung von zwei Straßensammlungen im Jahr hatte ein Landkreis mit einem Unternehmen 90 Abfuhrtage und einen Preis für jeden Abfuhrtag vereinbart. Einige Jahre später führte der Landkreis die Sperrmüllabfuhr „auf Abruf" ein. Die Einwohner konnten zweimal im Jahr verlangen, dass ihr Sperrmüll abgeholt wird. Damit ging ein höherer Aufwand einher und das Entgelt pro Abfuhrtag erhöhte sich um 54 %. In den folgenden Jahren stieg die Zahl der Abfuhrtage stark an, obwohl sich das Sperrmüllaufkommen verringerte. Der Entsorgungsaufwand vervierfachte sich nahezu 113). Der Vertrag wurde nach der Prüfung des Rechnungshofs geändert. Nunmehr werden die Leistungen des Unternehmens nach der Menge des eingesammelten Sperrmülls vergütet.

109) OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. Februar 1999 (KStZ 1999 S. 237). 110) Z. B. Urteil vom 1. Dezember 1994 (KStZ 1996 S. 218). 111) OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 4. Februar 1999, a. a. O. 112) OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. März 1999, a. a. O. 113) Einschließlich der Steigerungen, die sich aus einer Preisanpassungsregelung aufgrund der Lohnkostenentwicklung ergab.