Wohnungsbau

A. Allgemeines

Die §§ 85 bis 92 der Gemeindeordnung (GemO) regeln die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden. Aufgrund der Verweisung in § 57 der Landkreisordnung gelten diese Regelungen für die Landkreise, aufgrund des § 14 der Bezirksordnung für den Bezirksverband Pfalz auch für den Bezirksverband Pfalz und aufgrund des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 des Zweckverbandsgesetzes auch für die Zweckverbände entsprechend.

Nach § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO darf die Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen u. a. nur dann errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Diese sogenannte Subsidiaritätsklausel, die seit einer im Jahre 1998 erfolgten Änderung der Gemeindeordnung gilt, untersagt der Gemeinde eine wirtschaftliche Betätigung bereits bei Leistungsparität mit einem privaten Dritten. Die Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Betätigung ist somit erst dann gegeben, wenn die Gemeinde besser und wirtschaftlicher als ein Privater die Aufgabe erledigen kann. Keine Anwendung findet die Subsidiaritätsklausel auf die in § 85 Abs. 3 GemO aufgeführten Einrichtungen, da diese kraft gesetzlicher Fiktion als nicht wirtschaftliche Unternehmen gelten.

In den Jahren nach Einführung der Subsidiaritätsklausel ist den kommunalen Unternehmen durch die Öffnung der Versorgungsmärkte in ihren ehemaligen Monopolbereichen Konkurrenz durch die Privatwirtschaft entstanden. Diese privatwirtschaftlichen Unternehmen sind keinen gesetzlichen Restriktionen wie dem § 85 Abs. 1 GemO unterworfen, sodass für die kommunalen Unternehmen ein Wettbewerbsnachteil entstanden ist. Die Subsidiaritätsklausel hindert die kommunalen Unternehmen daran, durch Effizienzsteigerungen in dem Wettbewerb mit der Privatwirtschaft bestehen zu können. Um für die kommunalen Unternehmen die gleichen Bedingungen zu schaffen, wird § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO dahingehend geändert, dass die Subsidiaritätsklausel nur gilt, wenn sich die Gemeinde außerhalb der Energieversorgung, der Wasserversorgung und des öffentlichen Personennahverkehrs wirtschaftlich betätigt.

Das Örtlichkeitsprinzip, das sich aus Artikel 28 Abs. 2 des Grundgesetzes sowie einfachgesetzlich aus § 2 Abs. 1 GemO herleitet, hindert die kommunalen Unternehmen daran, größere über das eigene Gemeindegebiet reichende Märkte zu bedienen, um auf diese Weise ihre Effizienz zu steigern und erlittene Gewinneinbußen auszugleichen. § 85 GemO wird daher um einen neuen Absatz 2 dahingehend ergänzt, dass unter bestimmten Voraussetzungen eine wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets zulässig ist.

Der Gesetzentwurf wurde den kommunalen Spitzenverbänden, dem Verband kommunaler Unternehmen e. V., dem Verband Deutscher Verkehrsunternehmen VDV und der Pfalzwerke AG zur Stellungnahme zugeleitet.

Die kommunalen Spitzenverbände, der Verband kommunaler Unternehmen e. V. und die Pfalzwerke AG haben zu dem Gesetzentwurf schriftlich Stellung genommen.

Hierbei wurde im Wesentlichen Folgendes vorgetragen:

Die kommunalen Spitzenverbände fordern, die verschärfte Subsidiaritätsklausel auf den vor der Neuregelung des Gemeindewirtschaftsrechts durch das Vierte Landesgesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften vom 2. April 1998 (GVBl. S. 108) bestehenden Rechtszustand umfassend zurückzuführen. Zudem fordern sie, die nach § 90 Abs. 2 GemO bestehende Berichtspflicht für kommunale Unternehmen zu streichen, da sie eine Ungleichbehandlung kommunaler Unternehmen gegenüber anderen Unternehmen, die eine rein private Gesellschafterstruktur aufweisen, bedeute.

Auch der Verband kommunaler Unternehmen e. V. hat gefordert, die Pflicht zur Erstellung eines Beteiligungsberichts zu streichen.

Stellungnahme:

Die seit der vorgenannten Änderung der Gemeindeordnung geltende verschärfte Subsidiaritätsklausel untersagt der Gemeinde eine wirtschaftliche Betätigung bereits bei Leistungsparität mit einem privaten Dritten. Zuvor galt die sogenannte Funktionsperre, wonach die Gemeinde ein wirtschaftliches Unternehmen u. a. dann errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern durfte, wenn der öffentliche Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Die in § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO künftig vorgesehene Regelung sieht für die Tätigkeitsbereiche Energieversorgung, Wasserversorgung und öffentlicher Personennahverkehr weder eine Subsidiaritätsklausel noch eine Funktionssperre vor, sodass diese Regelung gegenüber dem bis ins Jahr 1998 bestehenden Rechtszustand kommunalfreundlicher ist. Außerhalb dieser Tätigkeitsbereiche wird die Subsidiaritätsklausel beibehalten, um im öffentlichen Interesse eine ungehemmte wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden zu verhindern.

Die in § 90 Abs. 2 GemO geregelte Pflicht zur Erstellung eines Beteiligungsberichts wird beibehalten. In diesem Bericht wird insbesondere dem Gemeinderat Rechenschaft über die Entwicklung der Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts gegeben, sodass mit dem Bericht ein Beitrag zu größerer Transparenz hinsichtlich der aus der Gemeindeverwaltung ausgegliederten Tätigkeitsbereiche geleistet wird.

Der Landkreistag und der Städtetag Rheinland-Pfalz haben ausgeführt, dass in dem Gesetzentwurf ausdrücklich die Entsorgungswirtschaft von der Geltung der stringenten Subsidiaritätsklausel ausgenommen sein soll. Da nach bisheriger Auffassung die Aufgabenfelder der Abfall- und Abwasserversorgung stets unter die nicht wirtschaftlichen Einrichtungen subsumiert worden und somit vom Anwendungsbereich des § 85 Abs. 1 GemO ausgenommen seien, könnte die nunmehr vorgesehene Gesetzesformulierung eine Verschiebung der genannten kommunalen Aufgabenerfüllungen in den Bereich der wirtschaftlichen Betätigung bewirken.

Stellungnahme:

Diesen Bedenken wurde Rechnung getragen und der Tätigkeitsbereich der Entsorgungswirtschaft aus der Neufassung des § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO gestrichen.

Begründung:

Der Gemeinde- und Städtebund hat gebeten, § 88 Abs. 1 Satz 2 GemO zu streichen, da für die Bestimmung einer Vertretungsbefugnis zugunsten eines „Geschäftsbereichsbeigeordneten" kein Anlass bestehe.

Stellungnahme:

Da die Vertretungsregelung des § 88 Abs. 1 Satz 2 GemO den Bestimmungen über den Vorsitz in den Ausschüssen (§ 46 Abs. 1 GemO) entspricht und durch diese Regelung die Funktion des Beigeordneten mit Geschäftsbereich gestärkt wird, wird dieser Forderung nicht entsprochen.

Der Verband kommunaler Unternehmen e. V. hat gebeten, die in § 85 Abs. 2 GemO vorgesehene Regelung um folgende Sätze zu ergänzen: „Bei im Wettbewerb wahrgenommenen Aufgaben gelten nur die Interessen als berechtigt, die nach bundesgesetzlichen Vorgaben eine Einschränkung des Wettbewerbs zulassen. Die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung außerhalb des Gemeindegebietes dient einem öffentlichen Zweck." Stellungnahme:

Da diese Regelungen im Hinblick auf Artikel 28 Abs. 2 des Grundgesetzes verfassungsrechtlich nicht unproblematisch sind und zudem dynamische Verweisungen auf Bundesrecht grundsätzlich zu vermeiden sind, da der Landesgesetzgeber damit gleichsam sein Landesrecht „in fremde Hände" gibt, wird dieser Forderung nicht entsprochen.

Die Pfalzwerke AG hat empfohlen, das Örtlichkeitsprinzip nur für die Energieversorgung im eigentlichen Sinn (Lieferung von Strom und Gas) aufzuheben und es für den örtlichen Verteilnetzbetrieb bei der bisherigen Rechtslage zu belassen. Wettbewerb um Verteilnetze berühre die Grundlagen der Versorgungsstrukturen und stelle die bisher angestrebte Herstellung ähnlicher Lebensbedingungen in Stadt und Land infrage.

Stellungnahme:

Die Forderung der Pfalzwerke AG, sie von dem Wettbewerb, der durch die Änderung des Örtlichkeitsprinzips bezweckt wird, auszunehmen, wird abgelehnt. Eine Gesetzesänderung, die zum einen bessere Wettbewerbsbedingungen für kommunale Unternehmen schaffen will, den Wettbewerb aber gleichzeitig zugunsten des Verteilnetzbetriebs wieder einschränkt, wäre widersprüchlich. Zudem birgt ein Wettbewerb um Energieversorgungsnetze nicht nur die Chance eines Zuschlages um Konzessionen auch für die Verteilnetzbetriebe, sondern kommt vielmehr auch den Verbraucherinnen und Verbrauchern wieder zugute.

Der Forderung der kommunalen Spitzenverbände, durch eine Ergänzung von § 85 Abs. 5 GemO die Beleihung von juristischen Personen des privaten Rechts, die in ausschließlicher Trägerschaft von kommunalen Spitzenverbänden stehen, zu ermöglichen, wurde Rechnung getragen.

Die beabsichtigten Gesetzesänderungen haben keine Auswirkungen auf die Haushalte der kommunalen Gebietskörperschaften.

Unterschiedliche Auswirkungen auf die spezifische Lebenssituation von Frauen und Männern sind durch die Gesetzesänderungen nicht zu erwarten.

Da mit dem Gesetzentwurf entsprechenden Änderungswünschen der kommunalen Gebietskörperschaften Rechnung ge8 tragen wird, wurde von einer Gesetzesfolgenabschätzung abgesehen. a. der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Mit dieser seit der Novelle der Gemeindeordnung im Jahre 1998 geltenden sogenannten Subsidiaritätsklausel wird der Gemeinde eine wirtschaftliche Betätigung bereits bei Leistungsparität mit einem privaten Dritten untersagt. Die Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Betätigung ist erst gegeben, wenn die Gemeinde besser und wirtschaftlicher als ein Privater die Aufgabe erledigen kann. Keine Anwendung findet die Subsidiaritätsklausel auf die in § 85 Abs. 3 GemO aufgeführten Einrichtungen, da diese kraft gesetzlicher Fiktion als nicht wirtschaftliche Unternehmen gelten. Durch die Subsidiaritätsklausel sollte die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden zugunsten der Privatwirtschaft eingeschränkt werden. Mittlerweile ist den kommunalen Unternehmen durch die Öffnung der Versorgungsmärkte in ihren ehemaligen Monopolbereichen Konkurrenz durch die Privatwirtschaft entstanden.

Um in diesem Wettbewerb mit der Privatwirtschaft bestehen zu können, versuchen die kommunalen Unternehmen ihre Effizienz zu steigern, um erlittene Gewinneinbußen wettzumachen. Einer Effizienzsteigerung steht jedoch vielfach die Subsidiaritätsklausel entgegen. Es handelt sich hierbei um eine gesetzliche Restriktion, der die privatwirtschaftlichen Unternehmen nicht unterworfen sind, sodass den kommunalen Unternehmen ein Wettbewerbsnachteil entsteht. Um für die kommunalen Unternehmen die gleichen Bedingungen zu schaffen, wird § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO dahingehend geändert, dass die Subsidiaritätsklausel nur gilt, wenn sich die Gemeinde außerhalb der Energieversorgung, der Wasserversorgung und des öffentlichen Personennahverkehrs wirtschaftlich betätigt.

Zu den genannten Bereichen der Daseinsvorsorge gehören auch Tätigkeiten, die üblicherweise von Wettbewerbern der kommunalen Unternehmen zusammen mit dem Kerngeschäft angeboten werden, sodass auch für diese kernbereichsnahen, von den kommunalen Unternehmen erbrachten oder angebotenen Dienstleistungen das Subsidiaritätsprinzip nicht gilt.

Auch wenn für die genannten Bereiche der Energieversorgung, der Wasserversorgung und des öffentlichen Personennahverkehrs die Subsidiaritätsklausel zukünftig nicht mehr gilt, so hat die Gemeinde jedoch nach wie vor § 85 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GemO zu beachten. Insbesondere muss eine wirtschaftliche Betätigung in diesen Bereichen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Ge2 meinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung will die Gemeinde vor Aktivitäten bewahren, die ihre Verwaltungs- und Finanzkraft überfordern. Überschreitet die beabsichtigte wirtschaftliche Betätigung insbesondere die finanzielle Leistungsfähigkeit der Gemeinde oder besteht für sie kein Bedarf, hat die Gemeinde sie zu unterlassen. In diesem Zusammenhang kann eine Bedarfsprognose oder ein Markterkundungsverfahren als Entscheidungsgrundlage hilfreich sein.

Zu Buchstabe b

Durch die Öffnung der Versorgungsmärkte, vor allem des Energiesektors, ist den kommunalen Unternehmen in ihren ehemaligen Monopolbereichen Konkurrenz durch die Privatwirtschaft entstanden. Um in diesem Wettbewerb mit der Privatwirtschaft bestehen zu können, versuchen kommunale Unternehmen ihre Effizienz zu steigern und erlittene Gewinneinbußen wettzumachen, indem sie anstreben, größere Märkte zu bedienen, die über das eigene Gemeindegebiet hinausgehen.

Dieser Tendenz zu gebietsüberschreitenden Tätigkeiten kommunaler Unternehmen steht das für die Gemeinden geltende Örtlichkeitsprinzip entgegen. Die Beschränkung der kommunalen wirtschaftlichen Betätigung auf das jeweilige Gemeindegebiet ist in § 85 GemO zwar nicht ausdrücklich angeordnet.

Sie ergibt sich jedoch aus Artikel 28 Abs. 2 des Grundgesetzes.

Danach ist die verfassungsrechtliche Garantie der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden ausdrücklich auf das Gemeindegebiet beschränkt. Zudem ist das Örtlichkeitsprinzip einfachgesetzlich in § 2 Abs. 1 GemO geregelt, wonach die Gemeinden in ihrem Gebiet jede öffentliche Aufgabe der örtlichen Gemeinschaft übernehmen können, soweit diese nicht durch Gesetz ausdrücklich anderen Stellen im dringenden öffentlichen Interesse ausschließlich zugewiesen sind.

Durch die Einfügung eines neuen Absatzes 2 in § 85 GemO wird die Gemeindeordnung dahingehend ergänzt, dass die Betätigung eines wirtschaftlichen Unternehmens außerhalb des Gemeindegebiets zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des § 85 Abs. 1 GemO vorliegen und die berechtigten Interessen aller hiervon unmittelbar betroffenen Gemeinden gewahrt sind. Die berechtigten Interessen der Gemeinde, auf deren Territorium die Betätigung stattfinden soll („Zielgemeinde"), sind grundsätzlich nicht gewahrt, wenn die gebietsübergreifende Gemeinde solche Aufgaben an sich ziehen will, die von der Zielgemeinde bereits wahrgenommen werden. Eine solche überörtliche Betätigung würde in den Wirkungskreis der Zielgemeinde eingreifen und deren durch Artikel 28 Abs. 2 des Grundgesetzes geschütztes Selbstverwaltungsrecht in horizontaler Hinsicht verletzen. Soweit die Zielgemeinde jedoch die Aufgabe nicht wahrnimmt und der in ihrem Gebiet durch eine andere Gemeinde beabsichtigten wirtschaftlichen Betätigung nicht widerspricht oder wenn die tätig werdende Gemeinde mit ausdrücklicher Zustimmung der Zielgemeinde handelt, sind keine berechtigten Interessen dieser Gemeinde betroffen.

Zu Buchstabe c Redaktionelle Folgeänderung.

Zu Buchstabe d Doppelbuchstabe aa Redaktionelle Folgeänderung.

Zu Doppelbuchstabe bb

Die Änderung trägt der Tatsache Rechnung, dass sich die Betätigung der Gemeinden im Bereich des Wohnungsbaus inhaltlich verändert hat. Ursprünglich stand diesbezüglich die reine Schaffung von Unterkünften für die Einwohnerschaft der Gemeinde im Mittelpunkt, um insbesondere preiswerten und infolge der kriegsbedingten Zerstörung fehlenden Wohnraum zu schaffen. Mittlerweile haben sich jedoch die Tätigkeiten der Gemeinden im Bereich des Wohnungsbaus geändert. Da es heute über den reinen Wohnungsbau hinaus auch darum geht, den Auswirkungen des demografischen und wirtschaftsstrukturellen Wandels zu begegnen und mithilfe des Wohnungsbaus die Innenentwicklung der Gemeinden zu planen und zu steuern, hat sich das Wohnungs- und Siedlungswesen hin zu der Aufgabe „Stadtentwicklung" verändert.

Zu Buchstabe e Redaktionelle Folgeänderung.

Zu Buchstabe f

Die Änderung, durch die die Möglichkeit einer Beleihung von juristischen Personen des Privatrechts erweitert wird, entspricht Forderungen der kommunalen Spitzenverbände. Aufgrund der bestehenden Rechtslage setzt die Beleihung von juristischen Personen des Privatrechts durch eine Gemeinde u. a. voraus, dass an der juristischen Person des Privatrechts ausschließlich die Gemeinde und andere kommunale Körperschaften beteiligt sind.

Die kommunalen Spitzenverbände, d. h. der Gemeinde- und Städtebund Rheinland-Pfalz, der Landkreistag Rheinland-Pfalz und der Städtetag Rheinland-Pfalz sind als eingetragene Vereine organisiert, deren ausschließliche Mitglieder die jeweiligen kommunalen Gebietskörperschaften sind. Damit bestünde zwar die Möglichkeit, dass die kommunalen Gebietskörperschaften die kommunalen Spitzenverbände mit der Erfüllung von einzelnen Selbstverwaltungsaufgaben beleihen. Aufgrund der geltenden Rechtslage ist es dagegen nicht möglich, eine juristische Person des Privatrechts, an der ausschließlich die kommunalen Spitzenverbände beteiligt sind, mit kommunalen Aufgaben zu beleihen. Die drei kommunalen Spitzenverbände bedürfen jedoch zur Erfüllung bestimmter Aufgaben für die kommunalen Gebietskörperschaften einer einheitlichen gemeinschaftlichen Organisationsform, um gemeinsam handlungsfähig zu sein. Eine solche gemeinschaftliche Organisationsform stellt beispielsweise die KommWis GmbH dar, deren Gesellschafter ausschließlich die drei kommunalen Spitzenverbände sind. Die KommWis GmbH ist für die Mitglieder der kommunalen Spitzenverbände bei der automatischen Übermittlung der Messbescheide, bei der Gebührenfestsetzung von Meldegebühren, im Bereich der Softwareprüfung und bei der amtlichen Beglaubigung von zentralen Posteingängen tätig. Mit ihr soll dem Erfordernis einer „Bündelung" der Aufgabenwahrnehmung und der Nutzung „entscheidungsschnellerer" Organisationsformen Rechnung getragen werden. Als eine in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts auftretende Gemeinschaft der drei kommunalen Spitzenverbände ist die KommWis GmbH somit letztlich ein „Konzentrat" aller kommunalen Gebietskörperschaften des Landes zur gemeinsamen Aufgabenerfül