Der Begriff der Beschäftigung iSd § 21 des Gaststättengesetzes ist im weitesten Sinne zu verstehen

Landtag des Saarlandes - 13. Wahlperiode. Zu Nummer 2:

In der Regel kleinere Gaststätten, die allein vom Betreiber oder der Betreiberin ohne Einsatz von Fremdpersonal geführt werden, können als Rauchergaststätten ausgewiesen werden. Die Lebenswirklichkeit zeigt, dass in solchen „Eckkneipen" eine Vielzahl der Gäste Raucherinnen und Raucher sind. Um die Existenz der inhabergeführten Gaststätten nicht zu gefährden, sieht die Landesregierung eine entsprechende Ausnahmeregelung daher als erforderlich an.

Der Schutz der in der Gastronomie Beschäftigten im Zusammenhang mit dem Wandel des Arbeitnehmerstatus hin zu Selbständigen, Scheinselbständigen, Personen mit Werkverträgen oder ohne vertragliche Absicherung, zum Beispiel im Rahmen verwandtschaftlicher Mitarbeit, macht allerdings, um den Nichtraucherschutz zu gewährleisten, eine einengende Definition der inhabergeführten Gaststätte notwendig.

Der Begriff der „Beschäftigung" i.S.d. § 21 des Gaststättengesetzes ist im weitesten Sinne zu verstehen. Beschäftigt in einem Gaststättenbetrieb sind danach alle Personen, die ­ ohne selbständige Gewerbetreibende zu sein ­ in die Organisation des Gaststättenbetriebs eingegliedert sind und für seine Zwecke tätig werden (Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättenrecht, 14. Aufl. 2003, § 21 Rdnr. 2; Metzner, Gaststättengesetz, 5. Aufl. 1995, § 21 Rdnr. 4).

Maßgeblich ist danach die tatsächliche organisatorische Eingliederung in den Gaststättenbetrieb. Ohne Bedeutung ist demgegenüber das Vorliegen eines Arbeitnehmerverhältnisses, die Art der vertraglichen Bindung gegenüber dem Gaststättenbetreiber oder überhaupt das Vorliegen eines förmlichen Vertragsverhältnisses.

Durch diese Anknüpfung an die tatsächliche Tätigkeit in dem Lokal anstelle der ihr zugrunde liegenden rechtlichen Basis kann in vorliegendem Zusammenhang möglichen künftigen Umgehungstatbeständen derzeit noch nicht absehbarer Natur entgegengewirkt werden.

Ergänzt wird die Bezugnahme auf den Beschäftigungsbegriff des § 21 des Gaststättengesetzes um die Erfassung selbständiger Tätigkeiten in der Gaststätte. Hierzu zählen ­ neben eher unbedeutenden Fallbeispielen, wie etwa dem Verkauf von Zubehörleistungen i.S.d. § 7 des Gaststättengesetzes oder „Toilettenwächtern" (Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., § 21 Rdnr. 2) ­ auch komplexe gaststättenrechtliche Gestaltungen etwa in Form einer Übertragung von Bewirtungs- und Serviceleistungen auf „Subunternehmer", die diese Dienstleistungen ihrerseits wiederum durch Hilfskräfte erbringen lassen und insofern im Verhältnis zum Gaststätteninhaber nicht als dessen Beschäftigte, sondern als Selbständige auftreten (vgl. BAG NJW 2002, S. 2411).

Auch dieses Tatbestandsmerkmal dient somit der Vermeidung von Umgehungen.

Durch die im Vergleich zum Arbeitnehmerbegriff weitere Definition des „Beschäftigungsverhältnisses" werden auch unentgeltliche Formen der Mitwirkung im Gaststättenbetrieb erfasst.

Ausdrücklich ausgenommen werden im zweiten Halbsatz hiervon die unentgeltliche Mithilfe von Vereins- und Familienmitgliedern.

Andernfalls würde die vorgesehene Anwendung der Ausnahmeregelung in Absatz 4 Satz 2 für inhabergeführte Vereinsheime in Form der sog. „20.00 Uhr-Regelung" leer laufen.

Drucksache 13/1574 Landtag des Saarlandes - 13. Wahlperiode. Die Herausnahme der inhabergeführten Vereinsheime gebietet unter Gleichheitsgesichtspunkten i.V.m. der im Verhältnis zur Vereinsfreiheit i.S.d. Art. 9 Abs. 1 GG mindestens gleichwertigen Schutzwirkung des Familienverbunds i.S.d. Art. 6 Abs. 1 GG (Ehe und Familie) dann aber auch die Herausnahme unentgeltlicher familiärer Mithilfe in einer ­ ansonsten inhabergeführten ­ Gaststätte.

Durch die Bezugnahme speziell auf familiäre Mithilfe ­ wobei der Begriff Familie eng i.S.d. Art. 6 des Grundgesetzes (Ehe und Familie) zu verstehen ist - erfüllen weitergehende Formen der Mithilfe im verwandtschaftlichen oder freundschaftlichen Umfeld demgegenüber nicht mehr das Kriterium der „Inhaberführung".

Durch die Formulierung „im laufenden Gastronomiebetrieb" wird deutlich, dass die Beschäftigung von Reinigungskräften, deren Tätigkeit regelmäßig erst nach Geschäftsschluss, häufig erst in den Morgenstunden des nächsten Tages und damit nach dem Lüften der Gaststätte erfolgt, auch in inhabergeführten Gaststätten nicht eingeschränkt werden soll.

Die Regelung in Satz 3 gestattet der Betreiberin oder dem Betreiber einer inhabergeführten Rauchergaststätte gelegentlich die Beschäftigung von entgeltlichen Aushilfskräften. Diese Fälle der Beschäftigung von entgeltlichen Aushilfskräften dürfen nur von untergeordneter Bedeutung für den Geschäftsbetrieb der inhabergeführten Gaststätte sein. Eine regelmäßige Beschäftigung von Aushilfskräften zur Gewährleistung einer geordneten Betriebsführung ist ausgeschlossen. Eine solche vorübergehende, auf Ausnahmefälle beschränkte, Beschäftigung birgt nicht in gleichem Maße eine Gesundheitsgefährdung durch Passivrauch, wie bei einer Beschäftigung „rund um das Jahr", und erlaubt es der Betreiberin oder dem Betreiber einer kleinen Gaststätte den Betrieb auch in solchen Fällen, in denen aufgrund besonderer Gegebenheiten mit einem erhöhten Andrang von Gästen gerechnet werden muss, führen zu können (Abdeckung des Spitzenbedarfs). Damit soll der Lebenswirklichkeit Rechnung getragen werden.

Da die Gaststätte sich gemäß Absatz 8 am Eingang dauerhaft und gut sichtbar als Rauchergaststätte ausweisen muss, ist damit für jeden die Gefahr durch Tabakrauch klar erkennbar. Hiermit erscheint der notwendige Nichtraucherschutz auch bei dieser Ausnahme gewährleistet.

Es ist davon auszugehen, dass in einer Reihe von Gaststätten weder ein Nebenraum entsprechend der Vorgaben der Nummer 1 noch der Betrieb der Gaststätte allein durch die Inhaberin oder den Inhaber entsprechend der Vorgaben der Nummer 2 erfüllt werden können. Dies ist mit Blick auf das Ziel des Gesetzentwurfes, die Gesundheit zu schützen, hinzunehmen. Dies gilt umso mehr, als nach allen bisherigen Erfahrungen Rauchverbote nicht zu dauerhaften Umsatzeinbußen in der Gastronomie führen. Zudem ist die Landesregierung zuversichtlich, dass künftig die weit überwiegende Zahl aller Gaststätten vollständig rauchfrei sein wird.

Zu Absatz 4: Vereine können in ihren gewerblich oder nicht gewerblich geführten Vereinsheimen, zur Gewährleistung der Wettbewerbsgleichheit mit gewerblich betriebenen Gaststätten, ebenfalls Nebenräume als Raucherräume einrichten.

Drucksache 13/1574 Landtag des Saarlandes - 13. Wahlperiode Hierbei müssen sie allerdings die strengen Vorgaben, wie sie für Gaststätten gelten, einhalten. Sie können aber auch in ihrem inhabergeführten Vereinsheim unter der Voraussetzung, dass dieses nur von Vereinsmitgliedern geführt wird, abends ab 20.00 Uhr das Rauchen gestatten. Hintergrund ist die jugendbezogene Erwägung, dass Vereinsheime als Teil von Sport- und sonstigen Freizeiteinrichtungen vor diesem Zeitpunkt häufig von Kindern und Jugendlichen frequentiert werden. Im Lauf des Tages, insbesondere an Nachmittagen bis 20.00 Uhr, finden Trainingsstunden (z.B. Sportvereine) oder der Übungsbetrieb (z.B. Musikvereine, Jugendfeuerwehr) statt. Kinder und Jugendliche, die zu diesen Zeiten regelmäßig nicht in erwachsener Begleitung von Sorgeberechtigten oder von von diesen beauftragten Personen anwesend sind, gilt es zu schützen. Ab 20.00 Uhr ist in der Regel davon auszugehen, dass der sich auf Kinder und Jugendliche beziehende Betrieb beendet ist, und sich Kinder und Jugendliche, wenn überhaupt, nur noch in Begleitung ihrer Eltern oder sonstiger berechtigter erwachsener Personen im Vereinsheim aufhalten. Ein Vereinsheim, in dem nach 20. Uhr geraucht werden darf, muss in gleicher Weise wie die „Rauchergaststätte" gekennzeichnet werden. Die Vereine werden sich daher, insbesondere wenn sie an Vereinsnachwuchs, d. h. den Kindern und Jugendlichen, interessiert sind, reiflich überlegen, ob sie im Vereinsheim am Abend das Rauchen gestatten wollen. Die Landesregierung ist zuversichtlich, dass nur wenige Vereine von dieser Möglichkeit Gebrauch machen werden.

Zu Absatz 5:

Auch Beherbergungsbetriebe, die keine Gaststätte betreiben, aber über einen abgeschlossenen Nebenraum verfügen, können diesen im Sinne des Absatzes 3 Nr. 1 ihren Gästen als Raucherraum zur Verfügung stellen.

Für Diskotheken und vergleichbare Einrichtungen gelten die Ausnahmen vom Rauchverbot des Absatzes 3 Nr. 1 zum Schutz der dort verkehrenden Jugendlichen nicht, soweit es sich um den Bereich der Tanzfläche und den gesamten Raum, in dem sich die Tanzfläche befindet, handelt. Dadurch soll verhindert werden, dass gerade der Bereich, in dem getanzt wird und in dem sich regelmäßig die meisten jungen Besucherinnen und Besucher aufhalten, zum Raucherbereich erklärt wird. Das Verbot gilt aus diesem Grund auch, wenn in einer Diskothek mehrere Räume mit Tanzfläche zur Verfügung stehen.

Zu Absatz 6:

In Gaststätten, die in einem engen räumlichen und funktionalen Zusammenhang mit Krankenhäusern, Heimen, Schulen und Einrichtungen für Kinder und Jugendliche betrieben werden, soll im Interesse des dort gebotenen Gesundheits- und Jugendschutzes ein ausnahmsloses Rauchverbot gelten. Im Umkehrschluss haben Gaststätten, die in räumlichem Zusammenhang mit einer in § 2 Abs. 1 Nrn.1, 4 e) und f), 5, 6, 8 und 9 genannten Einrichtung (Behörde, Einrichtung der Erwachsenenbildung und Weiterbildung, Hochschule, Sport- oder Kultureinrichtung, Flugplätzen sowie sonstiger Versammlungsstätten) betrieben werden, die Möglichkeit - ebenso wie sonstige Gaststätten - einen Raucherraum auszuweisen.