In bestehenden Arbeitsverträgen von nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern sog

Gemäß § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB werden Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder durch Betriebsvereinbarung geregelt sind, Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und der privatisierten Gesellschaft. Darin ist nach h.M. eine Transformation der Normen des Tarifvertrages in den Inhalt des Arbeitsvertrages zu sehen. Die privatisierte Gesellschaft muss sich demnach das Tarifvertragsrecht des öffentlichen Dienstes als Arbeitsvertragsrecht entgegenhalten lassen, ohne dass sie es vor Ablauf eines Jahres ändern kann (§ 613 a Abs. 1 S. 2 BGB), es sei denn, der Tarifvertrag läuft vorher aus.

In bestehenden Arbeitsverträgen von nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern (sog. „Außenseitern") sind in der Regel die einschlägigen tariflichen Regelungen arbeitsvertraglich in Bezug genommen und damit Vertragsinhalt geworden. Da mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses alle Rechte und Pflichten auf den neuen Betriebsinhaber übergehen, muss dieser auch die individualrechtlichen Abreden gegen sich gelten lassen, es sei denn, er kann mit dem Arbeitnehmer eine Vertragsänderung herbeiführen. Die einjährige Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB findet insoweit keine Anwendung, da kein Fall der Umwandlung von Tarif- in Vertragsrecht vorliegt.

Hingewiesen sei auf die „Gesamtvereinbarung zur Verwaltungsreform und Beschäftigungssicherung", die bis zum Ende des Jahres 2004 betriebsbedingte Kündigungen in allen Bereichen der Berliner Verwaltung ausschließt, mit Ausnahme des Falles des Übergangs von Arbeitsverhältnissen auf einen anderen Träger ­ betriebsbedingte Kündigungen bei der GmbH sind daher unter Beachtung der vorgenannten Ausführungen prinzipiell möglich. Beamte:

Nach geltendem Recht können weder natürliche noch juristische Personen des privaten Rechts Dienstherren von Beamten sein, § 121 BRRG. Zur Weiterbeschäftigung von Beamten sind in der Literatur verschiedene Modelle entwickelt worden, die von der Dienstüberlassung über die Zuweisung zur Dienstleistung bis hin zur Gewährung von Sonderurlaub, verbunden mit der Begründung eines privaten Arbeitsverhältnisses, reichen. Der Beamte verbleibt jedoch beim Land Berlin, es sei denn, er beantragt seine Entlassung aus dem Landesdienst, um als Arbeitnehmer bei der GmbH weiterzuarbeiten.

b) Anstalt des Öffentlichen Rechts und

c) Stiftung des öffentlichen Rechts

Der Übergang der Arbeitsverhältnisse vollzieht sich bei der Überleitung eines unselbständigen Betriebes in die Rechtsform einer Anstalt oder Stiftung kraft Gesetzes, d.h. es findet eine Gesamtrechtsnachfolge statt. Der neue Arbeitgeber tritt in alle Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.

Hinsichtlich der Tarifbindung des neuen Arbeitgebers gilt folgendes: Auch bei der Errichtung einer Stiftung oder Anstalt geht trotz Gesamtrechtsnachfolge die

Mitgliedschaft bei den öffentlichen Arbeitgeberverbänden nicht automatisch mit über; das zur DBV-Satzung bei der GmbH Gesagte gilt hier entsprechend.

Zum Schutze der Arbeitnehmer ist in einer Analogie zu § 613a BGB davon auszugehen, dass die bislang tarifvertraglich geregelten Rechte und Pflichten Bestandteil der Individualarbeitsverträge werden und nicht vor Ablauf eines Jahres zu Lasten der Arbeitnehmer geändert werden können.

Bei Arbeitnehmern, die nicht tarifgebunden sind und in deren Arbeitsverträgen ausdrücklich Bezug auf die Regelungen der Tarifverträge genommen wird, gelten die tarifrechtlichen Bestimmungen ebenfalls individualrechtlich fort, solange, bis sie einvernehmlich oder über eine Änderungskündigung geändert werden.

Ein wichtiger Unterschied ist weiterhin darin zu sehen, dass ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht besteht; § 613 a BGB findet unmittelbare Anwendung nur bei rechtsgeschäftlichem Betriebsübergang.

Die „Gesamtvereinbarung zur Verwaltungsreform und Beschäftigungssicherung", die bis zum Ende des Jahres 2004 betriebsbedingte Kündigungen in allen Bereichen der Berliner Verwaltung ausschließt, nimmt die landesunmittelbaren Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts ausdrücklich hiervon aus; darüber hinaus findet auch hier ein befreiender Rechtsträgerwechsel statt.

Anstalten und Stiftungen sind dienstherrenfähig, können also auch Beamte unproblematisch übernehmen; die Dienstherrenfähigkeit muss im Errichtungsgesetz festgelegt werden.

Es sei darauf hingewiesen, dass in der Regel in den Errichtungsgesetzen alle personalrechtlichen Fragen mitgeregelt werden, von eventuell eingeräumten Widerspruchsrechten bis hin zu Fragen des Beitritts zu den öffentlichen Arbeitgeberverbänden und der VBL. Beispielhaft sei hier auf § 14 des Berliner Betriebegesetzes verwiesen. Es ist bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung darauf zu achten, dass nicht sämtliche Handlungsmöglichkeiten durch restriktive Regelungen wie z. B. die Verpflichtung zum sofortigen Beitritt zu den Arbeitgeberverbänden des öffentlichen Dienstes oder aber Rückfallklauseln im Falle weiterer Rechtsformänderungen von vorneherein zunichte gemacht werden.

Ergebnis: Stiftung und Anstalt weisen große Ähnlichkeiten auf; die Anstalt ist gegenüber der auf die Sicherung des Stiftungsvermögens verpflichteten Stiftung in ihren Handlungsmöglichkeiten flexibler. Ein Nachteil der Stiftung könnte angesichts der angespannten Haushaltslage sein, dass hier zunächst eine „Entschuldung" (z.B. durch Übertragung von Immobilien) vorgenommen werden müsste ­ dies wäre bei der Anstalt (und auch bei der GmbH) nicht erforderlich.

Sowohl die Rechtsform der Anstalt als auch die der Stiftung erlauben ein von unmittelbarer staatlicher Einflussnahme freies, an wirtschaftlichen Notwendigkeiten ausgerichtetes Handeln. Die interne Organisation kann jeweils den Erfordernissen flexibel angepasst werden. Die Kontrolldichte kann ebenfalls nach Bedarf strukturiert werden; die Rechtsaufsicht der zuständigen Senatsverwaltung muss jedoch bestehen bleiben.

Beide Rechtsformen machen den Ausstieg aus den öffentlich-rechtlichen Tarifbindungen theoretisch möglich; ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses besteht nicht. Die bestehenden Arbeitsverhältnisse könnten ­ nach Ablauf eines Jahres ­ angepasst werden. Ein Mitwirkungsrecht der Personalräte besteht nicht.

Nachteil der öffentlichen Rechtsformen ist die nach momentaner Rechtslage nicht zu umgehende Gewährträgerhaftung des Landes Berlin und der Ausschluss der Insolvenz; diese könnte jedoch gesetzlich abbedungen werden.

Für die GmbH spricht die gegenüber den öffentlich-rechtlichen Rechtsformen noch weitergehende Freiheit von staatlicher Kontrolle und Einflussnahme ­ obwohl auch hier die unterschiedlichsten Gestaltungen möglich sind.

Ein weiterer Vorteil ist die grundsätzliche Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft, auch wenn während der ersten fünf Jahre die Haftung des Landes für schon bestehende Verbindlichkeiten nachrangig bestehen bleibt.

Auch die neue GmbH wird von bestehenden tarifvertraglichen Zwängen frei, muss sich aber bei ihrer Gründung den komplizierten Regelungen des § 613 a BGB unterwerfen. Den Arbeitnehmern steht ein Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang zu, was für das Land Berlin ein schwer zu kalkulierendes Risiko darstellt.

Hinsichtlich der Bewegungsfreiheit am Markt sowie etwaiger weiterer Umstrukturierungsmaßnahmen, z. B. Ausgründung von Profit Centern oder Bildung von „Theater-Holdings" dürfte die GmbH leicht im Vorteil sein; dies gilt insbesondere für die Einbeziehung von privatem Kapital.

Sowohl die Anstalt als auch die GmbH erscheinen letztlich als Grundlage für Strukturveränderungen geeignet ­ mit einem gewissen Vorteil für die flexiblere und unabhängigere GmbH.