Abtretung erworben

1. Wer eine Forderung zur Aufrechnung stellt, die er durch Abtretung erworben hat, muss im Streitfall den Abschluss eines entsprechenden Abtretungsvertrages beweisen. Bestreitet der Gegner die Wirksamkeit der Abtretung, weil sie offenbar dem Konkurszweck zuwiderläuft, so muss der Gegner die Tatsachen beweisen, aus denen sich diese rechtshindernde Einwendung ergibt.
2. Tritt der Konkursverwalter eine zur Konkursmasse gehörende Forderung ab, so ist diese Abtretung nur dann wegen eines darin liegenden offenbaren Verstoßes gegen den Konkurszweck unwirksam, wenn dies unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für einen verständigen Menschen offensichtlich ist.
Zum Sachverhalt: Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte mit einer ihm abgetretenen Forderung der K-AG in Höhe von 408407,17 DM gegen eine Forderung des Klägers, aus zwei Schuldscheinen über je 130000 DM aufrechnen kann. Am 22. 6. 1970 verkaufte der Kläger, der damals Hauptaktionär und von November 1968 bis September 1970 Aufsichtsratsvorsitzender der KG-AG war, sämtliche ihm gehörenden KG-Aktien zum Preis von 3,44 Mio. DM an die damals in Gründung befindliche B-Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend: B). Der Kaufpreis war u. a. in drei Teilbeträgen von je 130000 DM im Mai, August und November 1971 zu zahlen. Wegen dieser Beträge stellte der Beklagte, der an der Käuferin beteiligt war und am 24. 6. 1970 Vorstandsmitglied der K-AG wurde, am 22. 6. 1970 drei Schuldscheine über je 130000 DM, fällig im Mai, August und November 1971, aus. Am 15. 2. 1973 wurde über das Vermögen der K-AG, am 28. 3. 1973 auch über das der B das Konkursverfahren eröffnet. Letzteres wurde im Juli 1975 mangels Masse eingestellt, das die K-AG betreffende am 4. 3. 1976 aufgehoben. In diesem Rechtsstreit hat der Kläger den Beklagten zunächst aus dem im Mai 1971 fälligen Schuldschein im Urkundenprozess in Anspruch genommen und ein rechtskräftig gewordenes Vorbehaltsurteil erwirkt. Der Vorbehalt beschränkte den Beklagten auf die Möglichkeit, im Nachverfahren aufzurechnen. Im Nachverfahren hat der Beklagte den eingangs erwähnten Anspruch der KG-AG gegen den Kläger zur Aufrechnung gestellt und zur Begründung der Forderung vorgetragen, der Kläger habe während seiner Zeit als Aufsichtsratsvorsitzender mit Hilfe der Vorstandsmitglieder K und S und des Architekten R einer mit von ihm zum Erwerb der K-Aktien gegründeten Gesellschaft - der Bau-GmbH - in der Zeit vom 25. 3. bis zum 8. 8. 1969 aus dem Vermögen der K-AG einen Betrag von 2,05 Mio. DM ohne Einwilligung des Aufsichtsrats als zinsloses Darlehen zufließen lassen, der zum Erwerb der Aktien verwendet worden sei. Der K-AG sei in Höhe von mindestens 7% ein Zinsschaden entstanden, für den der Kläger als Aufsichtsratsvorsitzender hafte. Weitere Zinsansprüche ergäben sich daraus, dass der Kläger auch 1968 für dieselbe Gesellschaft in ähnlicher Weise 500000 DM unter Verschleierung der tatsächlichen Vorgänge und 1969 für eine unter seiner Mitwirkung gegründete Studiengemeinschaft weitere 85000 DM entnommen habe.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 16. 3. 1973 im Nachverfahren unter Aufhebung des Vorbehaltsurteils die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Aufrechnung greife durch. Mit der Berufung hat der Kläger die Klageforderung um die Beträge der im August und November 1971 fälligen Schuldscheine erhöht. Er hat die gegen ihn gerichteten Zinsansprüche und die Wirksamkeit der Abtretung bestritten. Der Beklagte hat sich weiterhin dagegen gewandt, aus den Schuldscheinen zur Zahlung verpflichtet zu sein. Er hat die Aufrechnung mit den ihm abgetretenen Forderungen der K-AG auf eine Abtretung dieser Ansprüche durch den Konkursverwalter vom 15. 1. 1974 in Verbindung mit einer Zusatzvereinbarung vom selben Tage gestützt. Das Berufungsgericht hat durch Teil- und Vorbehaltsurteil vom 13. 8. 1976 die Klage wegen des im November 1971 fälligen Schuldscheins rechtskräftig abgewiesen und den Beklagten wegen der beiden noch im Streit befindlichen Schuldscheine zur Zahlung von 260000 DM verurteilt, jedoch die Entscheidung über die vom Beklagten geltend gemachte Aufrechnung mit der Gegenforderung vorbehalten, die in der Abtretungsvereinbarung vom 15. 1. 1974 näher bezeichnet ist. Der Senat hat die Revisionen der Parteien durch das Urteil vom 7. 12. 1978 (NJW 1979, 1046 = LM § 302 ZPO Nr. 14 = WM 1979 45) zurückgewiesen.
Der Beklagte hat beantragt, unter teilweiser Abänderung des Teil- und Vorbehaltsurteils des Berufungsgerichts vom 13. 8. 1976 die Klage in vollem Umfang abzuweisen und den Kläger zu verurteilen, an ihn 327050 DM zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft der Stadtsparkasse über 320000 DM vom 6. 10. 1976. Das Berufungsgericht hat sein Teil- und Vorbehaltsurteil vom 13. 8. 1976 für vorbehaltslos erklärt und den Zahlungsantrag des Beklagten abgewiesen. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass er Inhaber der von ihm zur Aufrechnung gestellten Forderung geworden sei. Der Bestand dieser Forderung könne daher offenbleiben.
Die vom Konkursverwalter erklärte Abtretung sei unwirksam, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass sie dem Konkurszweck zuwider- laufe. Eine durch die Abtretung erzielte Befreiung der Masse von dem Kostenrisiko eines Prozesses gegen den Kläger rechtfertige für sich allein die Abtretung nicht. Der Konkursverwalter hätte nach gerichtlicher Inanspruchnahme des Klägers ohne weiteres in dessen Forderungen aus den Schuldscheinen gegen den nach seinen eigenen Angaben in guten Vermögensverhältnissen lebenden Beklagten vollstrecken und damit dem Konkurszweck in der gebotenen Weise entsprechen können. Die Abtretung habe überdies den Beklagten gegenüber anderen Konkursgläubigern unzulässig bevorzugen können. Es sei nicht auszuschließen, dass sich der Beklagte nach Maßgabe der §§ 53 bis 55 KO aus den an die Masse auszukehrenden Beträgen durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Gemeinschuldnerin hätte befriedigen können. Der Beklagte habe insoweit die Möglichkeit nicht ausgeräumt, dass er im Zeitpunkt der Abtretung wegen der allerdings später aufgehobenen Inanspruchnahme für Steuerschulden der K-AG deren Konkursgläubiger hätte werden können. Ferner sei es nicht auszuschließen, dass der Beklagte selbst der K-AG schadensersatzpflichtig gewesen sei. Das insoweit nur summarische Vorbringen des Beklagten lasse die Möglichkeit offen, dass es unter seiner Verantwortlichkeit zu sachlich nicht vertretbaren Zahlungen der von ihm vertretenen K-AG an die B gekommen sei. Der KG-AG könnten ferner auch deshalb Schadensersatzansprüche gegenüber dem Beklagten zustehen, weil er es unterlassen habe, ihre ihm später abgetretenen Ansprüche als Vorstandsmitglied gegen den Kläger alsbald geltend zu machen.
Den Angriffen der Revision gegen diese Ausführungen ist der Erfolg nicht zu versagen.
II. 1. Gegenstand der Revision ist allein die Aufrechnung des Beklagten mit der ihm am 5. 1. 1974 vom Konkursverwalter der K-AG abgetretenen Schadensersatzforderung dieses Unternehmens gegen den Kläger in Höhe von rd. 408000 DM. Da das Berufungsgericht den Bestand dieser Forderung ausdrücklich offen lässt und den Beklagten nur deshalb zur Zahlung der Klagforderung verurteilt hat, weil es am Nachweis einer rechtswirksamen Abtretung der zur Aufrechnung gestellten Forderung fehle, geht es im Revisionsrechtszug ausschließlich um die Wirksamkeit der Abtretung.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es nicht Sache des Beklagten als dem Aufrechnenden, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Vereinbarkeit der Abtretung mit dem Konkurszweck darzutun.
a) Wer eine Forderung zur Aufrechnung stellt, muss bei Bestreiten des Gegners allerdings darlegen, dass er Inhaber dieses Rechts ist. Stützt der Beklagte den Erwerb der Gegenforderung auf eine Zession, so muss er nach dem Grundsatz, dass jede Partei die Tatsachen darlegen und beweisen muss, aus denen sie Rechte herleitet (BGHZ 53, 245 [250] = LM ZPO - Allgemeines Nr. 3 = NJW 1970, 946), den Abschluss eines entsprechenden Abtretungsvertrages behaupten (BGH, WM 1957, 757f.; Baumgärtel, Beweislast, § 398 Rdnr. 1 m. w. Nachw.). Das hat der Beklagte unstreitig getan.
b) Die für die Wirksamkeit der Abtretung erforderlichen Tatsachen muss jedoch, anders als das Berufungsgericht meint, der Kläger als der Aufrechnungsgegner darlegen.
aa) Das Gesetz geht von der Übertragbarkeit von Forderungen als der Regel aus (Baumgärtel, § 398 Rdnr. 3; RGRK, 12. Aufl., § 399 Rdnr. 2; RG, JW 1901, 725 [726]). Wer sich auf eine Abtretung als Erwerbsgrund beruft, braucht daher, abgesehen von der hier unwesentlichen Erfüllung etwaiger Formerfordernisse, nur darzulegen, dass die Beteiligten Erklärungen abgegeben haben, die nach den Regeln der Auslegung den Abschluss eines Abtretungsvertrages ergeben. Dagegen muss er nicht auch dartun, dass weitere Voraussetzungen vorliegen, deren Mangel das Rechtsgeschäft unwirksam machen würde (Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl., S. 259, 260). Daher muss, wer sich auf die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts beruft, beweisen, dass es gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB; RGZ 148, 3 [6]; BAG, JZ 1973, 375 [376]) oder die guten Sitten verstieß (§ 138 BGB; BGH, NJW 1979, 2089 = LM § 138 [Bc] BGB Nr. 23; Palandt-Heinrichs, BGB, 42. Aufl., § 138 Anm. 1 m. w. Nachw.) Dasselbe gilt für die Behauptung, ein Rechtsgeschäft sei wegen Geschäftsunfähigkeit eines Beteiligten rechtsunwirksam (Baumgärtel, § 104 Rdnr. 1 m. w. Nachw.) oder wegen eines Vollmachtsmißbrauchs nichtig (Baumgärtel, § 164 Rdnr. 7; NJW 1962, 1718 = LM § 2205 BGB Nr. 9 = JR 1962, 378 [379]; BGH, NJW 1966, 1911).
bb) Nach diesen Grundsätzen regelt sich auch die Verteilung der Beweislast, wenn der Aufrechnungsgegner die Wirksamkeit der Abtretung der zur Aufrechnung gestellten Forderung mit der Begründung bestreitet, sie verstoße offenbar gegen den Konkurszweck. Der Kläger wendet sich mit dieser Einwendung gegen die Wirksamkeit der unstreitig auf eine Übertragung der Forderung an den Beklagten gerichteten Erklärungen der an der Zession Beteiligten. Die Tatsachen, aus denen die offenbare Unvereinbarkeit der Abtretung mit dem Konkurszweck folgen soll, betreffen nicht den tatsächlichen Abschluss der Zession, sondern allein die Frage, ob er unwirksam war, der Eintritt der mit der Zession beabsichtigten Wirkung also aus Rechtsgründen gehindert war. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trägt daher der Kläger die Beweislast für die Tatsachen, aus denen er die offenbare Unvereinbarkeit der Zession mit dem Konkurszweck herleitet. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Das angefochtene Urteil kann daher schon aus diesem Grund nicht bestehenbleiben.
3. Gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts bestehen aber auch im übrigen durchgreifende Bedenken.
a) Abtretungen des Konkursverwalters, die gegen den Konkurs- wert, die gleichmäßige Befriedigung aller Konkursgläubiger, verstoßen, sind nach allgemeiner Meinung trotz Unterschiede in Einzelheiten nichtig (BGH, NJW 1971, 701 = WM 1971, 346 [347] = LM § 6 KO Nr. 12; BGH, LM § 6 KO Nr. 3 = WM 1955, 312; RGZ 57, 195 [199]; 53, 190 [192 f]; Jäger-Henckel, KO, 9. Aufl., § 6 Rdnrn. 150ff.; Böhle=Stamschräder-Kilger, KO, 13. Aufl., § 6 Anm. 7; Mentzel-KuhnUhlenbruck, KO, 9. Aufl., § 6 Anm. 37ff.). Angesichts des dem Konkursverwalter in § 6 II KO eingeräumten umfassenden Verwaltungsund Verfügungsrechts sind aber nur solche Verfügungen des Konkursverwalters unwirksam, die dem Konkurzszweck offenbar zuwiderlaufen, bei denen der Verstoß also unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Menschen offensichtlich ist. Wirksam sind dagegen Verfügungen, auch wenn sie unzweckmäßig oder sogar unrichtig waren (RGZ 53, 190 [192]; BGH, LM § 6 KO Nrn. 3, 12 [= NJW 1971, 701]; ebenso der Senat im ersten Revisionsurteil; vgl. auch Jauernig, in: Festschr. f. Weber, S. 321; Jäger-Henckel, § 6 Rdnr. 158).
b) Das Berufungsgericht konnte danach von einer Unwirksamkeit der Abtretung nur ausgehen, wenn entweder die Zession nach seinen Feststellungen dem Konkurszweck offenbar zuwiderlief, oder wenn der Vortrag des Beklagten schon nicht geeignet war, zessionsrechtliche Bedenken auszuräumen. Da der Vortrag des Beklagten diesen Anforderungen genügte, hätte das Berufungsgericht feststellen müssen, ob die Abtretung mit dem Konkurszweck vereinbar war. Bei dieser Prüfung hat das Berufungsgericht eine Verfügung des Konkursverwalters bereits dann als nichtig angesehen, wenn sie objektiv keinen Vorteil für die Masse bringt oder wenn eine andere Maßnahme dem Konkurszweck besser gedient hätte. Dabei handelt es sich nicht um Ungenauigkeiten im Ausdruck, sondern, wie der Zusammenhang der Gründe ergibt, um eine durchaus so gewollte Darstellung. Dieser unzutreffende rechtliche Ansatz hat sich zum Nachteil des Beklagten ausgewirkt.
c) Das Berufungsgericht sieht die Abtretung der Schadensersatzforderung der Gemeinschuldnerin gegen den Kläger als nichtig an, weil der Konkursverwalter stattdessen nach gerichtlicher Geltendmachung dieser Forderung gegen den Kläger in dessen hier verfolgte liquide Forderung gegen den Beklagten aus den Schuldscheinen hätte vollstrecken können, wobei das Kostenrisiko durch Einklagung eines Teils des Betrages von 260000 DM hätte verringert werden können. Wegen dieser uneingeschränkt realisierbaren Vollstreckungsmöglichkeit, so hat das Berufungsgericht weiter gemeint, könne es auf sich beruhen, wie die Vermögensverhältnisse des Klägers zur Zeit der Abtretung gewesen seien. Diesen Ausführungen kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Ihnen liegt ersichtlich die Stelle des ersten Revisionsurteils zugrunde, an der der erkennende Senat ausgeführt hat, die Abtretung könne für die Masse vorteilhafter als eine Inanspruchnahme des Klägers gewesen sein, wenn der Beklagte leistungsfähiger als der Kläger gewesen sei, wozu bisher Feststellungen fehlten. Von der weiteren Aufklärung der Vermögensverhältnisse der Parteien im Zeitpunkt der Abtretung kann aber nicht wegen einer Vollstreckungsmöglichkeit des Konkursverwalters in die hier geltend gemachte Forderung des Klägers aus den Schuldscheinen abgesehen werden. Das führt die Revision zutreffend aus. Nimmt man an, dass der Kläger - abgesehen von der Klageforderung - vermögenslos war, der Beklagte dagegen leistungsfähig, so stand der Konkursverwalter vor der Frage, ob es im Interesse der Konkursgläubiger zweckmäßiger sei, unter Aufwendung entsprechender Kosten den Kläger zu verklagen, um im Erfolgsfalle in dessen Forderung gegen den Beklagten zu vollstrecken oder ob er die Forderung einem zahlungsfähigen Dritten abtreten solle mit der Abrede, der Gewinn daraus müsse der Masse zugeführt werden. Die Inanspruchnahme des Klägers durch den Konkursverwalter konnte nur erfolgreich sein, wenn mit der Erwirkung eines Titels zu rechnen war, bevor der Kläger den Beklagten seinerseits in Anspruch genommen und gegebenenfalls vollstreckt hatte. Außerdem musste der Konkursverwalter in Betracht ziehen, dass der Kläger seine Forderungen gegen den Beklagten abtreten und seine Gläubiger sie pfänden konnten. Aus diesen Gründen wäre es eine bloße und vom Konkursverwalter schwerlich zu verantwortende Spekulation gewesen, darauf zu vertrauen, dass er nach einem erfolgreichen Prozess von ungewisser Dauer gegen den Kläger in dessen Forderung gegen den Beklagten werde vollstrecken können. Dabei musste der Konkursverwalter das mit einer Prozessführend verbundene Kostenrisiko berücksichtigen. Dem steht das erste Revisionsurteil nicht entgegen, weil dort nur die Befreiung vom Kostenrisiko als alleinige Rechtfertigung der Abtretung nicht gebilligt worden ist. Stand dem Kläger nur die Forderung gegen den Beklagten zu, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, so lief danach die Abtretung der Forderung gegen die K-AG an den Beklagten mit der Maßgabe, einen daraus gezogenen Gewinn an die Masse auszukehren, dem Konkurszweck jedenfalls nicht offenbar zuwider, wenn sie nicht sogar für die Masse vorteilhafter als eine direkte Inanspruchnahme des Klägers mit späterer Pfändung seiner Forderung gegen den Beklagten war. Die sonstigen Vermögensverhältnisse des Klägers zur Zeit der Abtretung konnten daher nicht offenbleiben.
d) Der erkennende Senat hat eine einseitige und unzulässige Bevorzugung des Beklagten durch die Abtretung weiter unter dem Gesichtspunkt erwogen, dass der Konkursverwalter mit der Abtretung zugleich auf Schadensersatzansprüche der Masse gegen den Beklagten aus seiner Vorstandstätigkeit bei der Gemeinschuldnerin verzichtet habe. Er hat ausgeführt, die Entscheidung der Sache hinge danach auch davon ab, ob der Beklagte der Masse schadensersatzpflichtig gewesen sei, was bisher nicht feststehe. Dem Berufungsgericht hat das summarische Vorbringen des Beklagten zu diesem Punkt nicht ausgereicht, um die Möglichkeit auszuräumen, dass es unter der Verantwortlichkeit des Beklagten zu sachlich nicht vertretbaren Zahlungen der Gemeinschuldnerin an die B gekommen ist. Dazu ergeben die vom Berufungsgericht genannten Schriftsätze lediglich, dass der Beklagte die Vorwürfe des Klägers bestritten hat. Hatte der Kläger seine Behauptungen hinreichend substantiiert, so hätte zunächst darüber Beweis erhoben werden müssen. Erst bei einem erfolglosen Ausgang der Beweisaufnahme wäre insoweit eine Beweislastentscheidung nach § 117 II 2 AktG in Betracht gekommen. Soweit dem Beklagten vorgehalten wird, die Ansprüche der KG-AG gegen den Kläger nicht alsbald angemessen geltend gemacht zu haben, berücksichtigt das Berufungsgericht nicht ausreichend, wie die Revision zutreffend ausführt, die unter Beweis gestellte Darstellung des Beklagten über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Klägers, wobei dessen Forderungen aus den Schuldscheinen hier unberücksichtigt bleiben können, da vom Beklagten nicht erwartet werden konnte, im Namen der K-AG in diese umstrittenen Forderungen zu vollstrecken. Versprach eine Rechtsverfolgung gegen den Kläger wegen seiner Mittellosigkeit keinen Erfolg, so konnte der Beklagte davon absehen, den Kläger gerichtlich in Anspruch zu nehmen, ohne dadurch gegen seine Pflichten als Vorstand zu verstoßen. Es kann daher auch unter diesem Gesichtspunkt für die Entscheidung erheblich sein, wie die Vermögensverhältnisse des Klägers waren, als der Beklagte für die Geschäfte der K-AG mit verantwortlich war.
e) Das Berufungsgericht hat die Abtretung auch deshalb als unwirksam angesehen, weil der Konkursverwalter eine Aufrechnung des Beklagten mit eigenen Ansprüchen gegen die K-AG nicht ausgeschlossen habe. Es geht dabei davon aus, dass der Beklagte, aus heutiger Sicht zwar nie Konkursgläubiger der Gemeinschuldnerin gewesen sei, meint aber, bei Abschluss des Abtretungsvertrages hätte man diese Möglichkeit bedenken müssen. Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der Abtretung danach von Umständen abhängig gemacht, die unstreitig nie eingetreten sind. Bloße Befürchtungen können aber nicht ausreichen, Verfügungen eines Konkursverwalters als offenbar konkurswidrig zu beurteilen. Im Übrigen hätte es sich bei der Erstattungsforderung des Beklagten gegen die Masse, worauf die Revision zutreffend hinweist, um eine nach Konkurseröffnung entstandene Forderung gehandelt, mit der der Beklagte gegen den Anspruch der Masse aus der Vereinbarung vom 15. 1. 1974 nach § 55 I Nr. 1 KO nicht hätte aufrechnen können. Unter diesem Gesichtspunkt kommt eine Unwirksamkeit der Abtretung danach aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
f) Im ersten Revisionsurteil ist die Frage offengelassen worden, ob die Abtretung teilweise unentgeltlich und deshalb nichtig gewesen sei, weil ungeregelt geblieben sei, ob der Beklagte die nicht verbrachten Teile der abgetretenen Forderung der Masse zurückerstatten müsse. Das Berufungsgericht hat diese Frage ebenfalls offengelassen. Zugunsten des Beklagten muss im Revisionsrechtszug daher davon ausgegangen werden, dass er die nicht durch Aufrechnung verbrauchten Beträge der ihm abgetretenen Forderung der Masse zu erstatten hatte, wie er unter Beweisantritt behauptet hat. Auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt kann daher nicht von einer Unwirksamkeit der Abtretung ausgegangen werden.