Abwendungsrecht

Der früheste Zeitpunkt, zu dem das Abwendungsrecht ausgeübt werden kann, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Abgabe der Verpflichtungserklärung ist möglich ab Abschluss des Kaufvertrages. Zu eng erscheint die Auffassung, dass als frühester Zeitpunkt die Ausübung des Vorkaufsrechts in Betracht komme. Der Sinn des § 27 Abs. 1 Satz 1 liegt in erster Linie darin, dass dem Käufer ein subjektiv-öffentliches Recht auf Abwendung des Vorkaufsrechts überhaupt zusteht und dass sich dieses Recht unter bestimmten Voraussetzungen gegen das an sich gegebene Vorkaufsrecht durchsetzt. Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, dieses Recht nicht bereits in dem Zeitpunkt entstehen zu lassen, in dem auch das Vorkaufsrecht begründet wird. Der Käufer muss als Beteiligter des Verwaltungsverfahrens ohnehin vor Ausübung des Vorkaufsrechts gehört werden. Dabei bietet sich die Gelegenheit, über eine Abwendungsverpflichtung zu verhandeln. Gibt der Käufer zu diesem Zeitpunkt eine ausreichende Verpflichtungserklärung ab, so darf die Gemeinde das Vorkaufsrecht nicht mehr ausüben, da dann das Vorkaufsrecht als Instrument zur Sicherung städtebaulicher Ziele nicht mehr erforderlich ist. Der Käufer ist daher insbesondere nicht gehindert, bereits mit der Übersendung des Kaufvertrages an die Gemeinde die Verpflichtungserklärung abzugeben.
Spätestens kann der Käufer das Abwendungsrecht vor Ablauf der Zweimonatsfrist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 ausüben, im Fall der Fristverlängerung nach Abs. 1 Satz 3 vor Ablauf der zweiten Zweimonatsfrist. Dies scheint allerdings nicht unumstritten zu sein. Man wird hier im wesentlichen folgende Fälle unterscheiden können:
Ist der Ausübungsbescheid vor Ablauf der Zweimonatsfrist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 unanfechtbar geworden, so kann der Käufer nach dem klaren Wortlaut des Abs. 1 Satz 1 die Abwendungsverpflichtung noch bis zum Ablauf der Zweimonatsfrist erklären. Die Gemeinde muss dann den Bescheid ex tunc aufheben. §49 Abs. 1 VwVfG lässt zwar den Widerruf eines rechtmäßigen belastenden Verwaltungsaktes nur mit Wirkung für die Zukunft zu. Diese Vorschrift wird jedoch auf den vorliegenden Fall - jedenfalls hinsichtlich der Widerrufswirkung ex nunc - nicht anwendbar sein, da sie sich mit den Besonderheiten der gesetzlichen Regelung über das Vorkaufsrecht nicht verträgt. Ein anderes Ergebnis ergäbe auch aus folgendem Grund keinen Sinn. Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts ist gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 505 Abs. 2 BGB zwischen dem Verkäufer und der Gemeinde ein Kaufvertrag mit dem Inhalt des Erstvertrages zustandegekommen. Würde die Aufhebung des Ausübungsbescheides nur ex nunc wirken, so bliebe der Zweitvertrag für die Zeit zwischen Ausübung des Vorkaufsrechts und Aufhebung des Bescheides bestehen, ohne dass hierfür nach Abgabe der Abwendungsverpflichtung ein sachlich einleuchtender Grund ersichtlich wäre. Hat die Gemeinde auf Antrag des Käufers die Zweimonatsfrist nach Abs. l Satz 3 um weitere zwei Monate verlängert und ist der Ausübungsbescheid während der ersten oder zweiten Zweimonatsfrist unanfechtbar geworden, so kann der Käufer die Abwendungsverpflichtung noch bis zum Ablauf der zweiten Zweimonatsfrist mit den unter Rn. 16 dargestellten Rechtsfolgen erklären. Ist hingegen die Zweimonatsfrist abgelaufen, so ist damit das Abwendungsrecht des Käufers auch dann erloschen, wenn der Ausübungsbescheid bei Fristablauf noch nicht unanfechtbar geworden ist. Gegen diese Auslegung könnte sprechen, dass die Abwendungsverpflichtung an sich die Rechtmäßigkeit des noch in Schwebe befindlichen Ausübungsbescheides beseitigt, weil das Wohl der Allgemeinheit die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht rechtfertigt. Da es für die Begründetheit der Anfechtungsklage maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt, müsste die Abwendungsverpflichtung noch bis zur Entscheidung über den Widerspruch zulässig sein. Auch könnte argumentiert werden, dass die Ausübung des Vorkaufsrechts erst mit der Unanfechtbarkeit des Ausübungsaktes ihren Abschluss findet mit der Folge, dass die Abwendung bis zur Unanfechtbarkeit Regelung über die Abwendungsfrist entgegen: Das Abwendungsrecht des Käufers ist nach dem Wortlaut des Abs. l Satz 1 an die der Gemeinde für die Ausübung des Vorkaufsrechts eingeräumte gesetzliche Frist gebunden. Diese gesetzliche Frist kann die Gemeinde nach Abs. 1 Satz 3 nur einmal um zwei Monate verlängern. Eine weitere Verlängerung ist nicht möglich. Es ist nicht einzusehen, dass einerseits die Gemeinde an die gesetzliche Ausübungsfrist gebunden ist, dem Käufer aber andererseits ein Abwendungsrecht auch danach noch unter Umständen mehrere Jahre lang erhalten bleiben soll. Der Käufer hätte es dann in der Hand, die ihm eingeräumte Frist einseitig allein durch die Anfechtung des Bescheides um Jahre zu verlängern. Er bräuchte sich insbesondere nicht der Mühe zu unterziehen, vor Ablauf der ersten Zweimonatsfrist glaubhaft zu machen, dass er die Abwendungsvoraussetzungen erfüllen kann, sondern bräuchte lediglich den Bescheid anzufechten. Die Regelung des Abs. 1 Satz 3 könnte somit jederzeit unterlaufen werden. Im Übrigen haben Anfechtung und Abwendung verschiedene Inhalte und Ziele: Die Anfechtung, die dem Verkäufer und dem Käufer zusteht, ist auf Aufhebung des Bescheides gerichtet, weil die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorkaufsrecht oder dessen Ausübung nach Meinung des Anfechtenden nicht gegeben sind. Das - lediglich dem Käufer zustehende - Abwendungsrecht hingegen beseitigt eine der rechtlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Vorkaufsrechts insofern, als das Wohl der Allgemeinheit die Ausübung des Vorkaufsrechts nach Abgabe der Abwendungsverpflichtung nicht rechtfertigt. Abs. 1 Satz 1 und 3 gehen daher als sondergesetzliche Regelung dem Grundsatz vor, dass bei der Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen ist.