Allgemeinen Geschäftsbedingungen

1. Das Erfordernis des Vorbehalts der Vertragsstrafe kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vollständig abbedungen werden (im Anschluss an BGHZ 72, 222 = LM vorstehend Nr. 7a = NJW 1979, 212).
2. Zur Wirksamkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Vertragsstrafenvereinbarung, wenn sich die Höhe der Vertragsstrafe nach einem bestimmten Vomhundertsatz der Auftragssumme je Kalendertag der Terminüberschreitung richtet, eine zeitliche Begrenzung aber nicht vorgesehen ist.
Anmerkung: 1. Wie bereits der Leitsatz zeigt, hat der BGH jetzt die (noch im Urteil vom 12. 3. 1980 - VII ZR 293/79 - NJW 1981, 1509 = LM AGBG Nr. 13 offengelassene) Frage entschieden, ob das Erfordernis des Vorbehalts der Vertragsstrafe (§ 341 III BGB) in Allgemeinen Geschäftsbedingungen abbedungen werden kann. Er hat die Frage verneint, da sich das vollständige Abbedingen des Vertragsstrafenvorbehalts so sehr vom Leitbild des § 341 III BGB entferne, das ihm die Anerkennung zu versagen sei.
Dass das Urteil zu einem Sachverhalt ergangen ist, der in die Zeit vor dem Inkrafttreten des AGBG zurückgeht, schränkt die Wirkungsbreite der Entscheidung natürlich nicht ein, da für den Geltungsbereich des AGBG nicht gut mildere Prüfungsmaßstäbe angelegt werden können. Der BGH greift bei seinen Erwägungen auf die Zielsetzung zurück, die der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 341 III BGB verfolgt.
a) Soweit es in diesem Zusammenhang lediglich darum geht, mit dem Vorbehaltserfordernis Zweifel über einen etwaigen Verzicht des Gläubigers auf den Strafanspruch zu beseitigen, steht dies der Wirksamkeit abweichender Vertragsklauseln nicht entgegen. Deshalb hält es denn auch der Senat nach wie vor für zulässig, durch Allgemeine Geschäftsbedingungen zu vereinbaren, dass sich der Besteller eine Vertragsstrafe nicht schon bei der Abnahme vorbehalten muss, sondern sie noch bis zur Schlusszahlung geltend machen darf (BGHZ 72, 222 = LM vorstehend Nr. 7a = NJW 1979, 212). Da aber für die Regelung des § 341 III BGB ebenfalls bestimmend war, unbillige Härten gegen den Schuldner zu verhindern, darf der Gläubiger, der die Hauptleistung vorbehaltslos abgenommen hat, nach der Ansicht des BGH nicht bis zum Ablauf der Verjährung berechtigt bleiben, die Strafe einzutreiben (BGHZ 72, 222 [227] = LM vorstehend Nr. 7a = NJW 1979, 212; RGZ 72, 168 [170]; Oberlandesgericht Karlsruhe, BB 1980, 600; Oberlandesgericht Nürnberg, MDR 1980, 398 [399]).
b) Von diesem Grundverständnis her ergibt sich dann aber auch geradezu zwingend die Schlussfolgerung, dass der Schuldner nicht durch die formularmäßige totale Abbedingung der Vorbehaltserklärung bis zum Verjährungsablauf darüber im Unklaren gelassen werden darf, ob und gegebenenfalls wann der Gläubiger noch auf den Strafanspruch zurückgreifen wird. Da der Schuldner in diesem Fall nämlich keine Aussicht hätte, dass sich das Strafversprechen durch die vorbehaltslose Entgegennahme seiner Leistung oder zumindest durch die vorbehaltlose Schlusszahlung erledigt, würde eine derartige Regelung die Belange des Schuldners ohne Rücksicht auf die in § 341 III BGB enthaltene, dem billigen Interessenausgleich dienende Zielsetzung des Gesetzgebers einseitig vernachlässigen.
c) Nicht uninteressant ist schließlich noch die Erwägung, die bloße Tatsache, dass die Auftraggeberin hier die Vertragsstrafe noch mit der Schlussabrechnung geltend gemacht hat, ändere am Ergebnis nichts. Zwar hätte eine derartige zeitliche Verschiebung des Strafvorbehalts auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen rechtswirksam vereinbart werden können (vgl. o. 1 a). Da hier aber nun einmal das Vorbehaltserfordernis vollständig abbedungen wurde, muss die Nichtigkeit dieser Klausel zur Anwendung der gesetzlichen Regel des § 341 III BGB, bzw. zur Geltung des vertraglich vereinbarten § 11 Nr. 4 VOB/B führen. Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist hier kein Raum, weil in derartigen Fällen immer offen bleibt, welche Regelung die Parteien verständigerweise getroffen hätten, wenn sie sich der (durch die Nichtigkeit der hier maßgeblichen Klausel entstandenen) Vertragslücke bewusst gewesen wären (BGHZ 62, 83 [89/90] = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 53 = NJW 1974, 551; BGHZ 72, 206 [208] = LM § 638 BGB Nr. 34 = NJW 1979, 158; vgl. auch BGH, LM AGBG Nr. 36 = NJW 1982, 2309 [2310] m. N.).
2. Von erheblicher praktischer Bedeutung ist aber auch der zweite Leitsatz der Entscheidung. Gemäß den Besonderen Vertragsbedingungen (= AGB) der Auftraggeberin sollte die Vertragsstrafe 0,5% der Auftragssumme (fast 830000 DM) pro Kalendertag der Terminüberschreitung betragen. Auch diese Klausel hat der Inhaltskontrolle nicht standgehalten, da der Schuldner hier durch die starre Anbindung der Vertragsstrafe an den Werklohn entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird.
a) Wie der Senat dabei ausführt, verliert der Auftragnehmer bei einer derartigen Regelung bereits bei einem Verzug von wenig mehr als drei Monaten die Hälfte seines Werklohns und muss bei einer zuzurechnenden Verzögerung von rund 6 1/2 Monaten das Bauwerk völlig unentgeltlich errichten. Das ist jedenfalls dann unbillig, wenn es sich - wie hier - um ein umfangreiches Bauvorhaben mit entsprechend hoher Vergütung handelt.
b) Dabei ist sich der Senat durchaus darüber im Klaren, dass eine allgemeingültige Bestimmung der zulässigen Strafe nicht möglich ist (nicht beanstandet wurden bisher z. B. Klauseln, nach denen die Vertragsstrafe 0,2% je Werktag - BGHZ 72, 222 [223/224] = LM vorstehend Nr. 7 a = NJW 1979, 212, bzw. 0,3% je Arbeitstag - Urteil vom 1. 4. 1976- VII ZR 122/ 74 - LM VOB Teil B Nr. 82 = MDR 1976, 834 = BauR 1976, 279 - betragen sollte; kassiert wurde dagegen eine Klausel, nach der die Vertragsstrafe 1,5% der Auftragsumme je Arbeitstag betragen sollte - NJW 1981, 1509 = LM AGBG Nr. 13). Entscheidend ist vielmehr, welche Sachverhalte die jeweilige Strafklausel erfasst.
Da die hier zu beurteilende Klausel keine zeitliche Begrenzung enthält, muss der Auftragnehmer schon bei einer durchaus nicht außergewöhnlichen Verzugsdauer mit einem Verlust seines gesamten Werklohns rechnen. Dabei ist natürlich auch zu berücksichtigen, dass größere Objekte häufig Planungsunsicherheiten ausgesetzt sind und dass schon bei geringem Verschulden langfristige Verzögerungen auftreten können. Außerdem fehlt in der Tat jedes vernünftige Verhältnis zum hier möglichen Schaden der Auftraggeberin. Deshalb hält es denn auch der BGH für unzulässig, Bauverträge mit einer formularmäßigen Strafklausel zu versehen, die jedwede Differenzierung nach den in Betracht kommenden Verzugsauswirkungen vermissen lässt und keine Begrenzung nach oben aufweist.
c) Dass dadurch der Auftraggeber in seinen schutzwürdigen Interessen nicht unzumutbar beeinträchtigt wird, liegt auf der Hand; denn schließlich verbleiben ihm etwaige Schadensersatzansprüche auch dann, wenn er keine Vertragsstrafe verlangen kann (BGH, NJW 1975, 1701 [1703] m. N.; BGH, LM AGBG Nr. 13 = NJW 1981, 1509 [1510]).
d) Schließlich befasst sich der Senat noch mit der Frage, ob der Unwirksamkeit der Klausel etwa die Bestimmungen des § 341 BGB oder des § 348 HGB entgegen stehen. Dieser Fragenbereich war für die Zeit vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes (für den Geltungsbereich des AGBG hat der Senat das bereits verneint: NJW 1981, 1509 [1510] = LM AGBG Nr. 13) strittig, da durchaus die Ansicht vertreten wurde, § 343 BGB sei auch auf unangemessen hohe Vertragsstrafen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwendbar und gelte insoweit im Rechtsverkehr mit Kaufleuten entsprechend (z. B. Schlegelberger u. Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 348 Rdnr. 30 m. N.).
Der BGH konnte sich dem nicht anschließen. Er greift darauf zurück, dass § 343 BGB auf Individualvereinbarungen zugeschnitten ist. Die Bestimmung stellt die Gültigkeit der getroffenen Absprache nicht in Frage, sondern kann lediglich zu einer Herabsetzung einer bereits verwirkten Vertragsstrafe führen, falls der Schuldner einen entsprechenden Antrag stellt.
Dem gegenüber unterliegen Vertragsstrafenklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der rechtlichen Inhaltskontrolle, die nicht erst an die verwirkte, sondern bereits an die vereinbarte Strafe anknüpft und von Amts wegen vorzunehmen ist. Diese Billigkeitsüberprüfung erstreckt sich im übrigen gerade nicht auf die Besonderheiten der jeweiligen Vertragsbeziehung, sondern hat vielmehr in erster Linie die allgemeinen Verhältnisse der üblicherweise an dem jeweiligen Vertrag Beteiligten zu berücksichtigen. Damit führt aber der erhöhte Schuldnerschutz zur Unwirksamkeit überzogener Vertragsstrafenklauseln, wie ja auch sonst unangemessene Geschäftsbedingungen als nichtig anzusehen sind. Da aber auch Kaufleute durch § 242 BGB gegen unbillige Geschäftsbedingungen geschützt werden, ergeben sich insoweit keine Besonderheiten.
3. Alles in allem also eine Entscheidung mit beträchtlicher Bandbreite. Dass das Urteil für die Vertragspraxis von erheblicher Bedeutung ist, versteht sich von selbst.