Apotheke

Die Vereinbarung eines von einem Apotheker für seine Mieträume zu zahlenden Umsatzmietzinses verstößt grundsätzlich weder gegen das Apothekengesetz noch gegen § 138 BGB.
Aus der bloßen Tatsache der Vereinbarung einer Umsatzmiete ergibt sich für den Mieter keine Betriebspflicht.
Zur Frage, ob ein Apotheker verpflichtet ist, seinem Vermieter zur Feststellung der mit ihm vereinbarten Umsatzmiete Auskunft über den Umsatz zu erteilen, den seine Ehefrau nach Aufgabe seiner Apotheke in der von ihr betriebenen Apotheke erzielt.
Zum Sachverhalt: Der Kläger erwarb 1973 ein Haus, in dem die Voreigentümerin dem Beklagten ab 1. 5. 1959 auf die Dauer von 15 Jahren Räume zum Betrieb einer Apotheke vermietet hatte. In dem Vertrag vom 9. 3. 1960 ist ein Mietzins von 31/3% des monatlichen Istumsatzes des Beklagten vereinbart. In § 3 des Vertrages ist u. a. bestimmt, dass die Berechnung und Feststellung vom Steuerberater des Mieters, der gleichzeitig Steuerberater der Vermieterin ist, nach Ablauf jeden Monats vorgenommen werden sollte. Die Vermieterin sollte berechtigt sein, die Umsatzsteuerbescheide des Finanzamts einzusehen. In § 6 des Vertrages ist vereinbart, im Falle des vorzeitigen Ablebens des Mieters trete die Ehefrau des Mieters in den Mietvertrag ein. Der Vertrag ist nicht von der Ehefrau des Beklagten unterzeichnet worden. Diese hat aber einen Nachtrag zum Mietvertrag vom 20.4. 1968 mit unterschrieben, in dem bezüglich ihres Eintritts in den Mietvertrag dieselbe Klausel enthalten ist wie in der Vereinbarung vom 9. 3. 1960 und durch den der Mietvertrag bis 30. 4. 1984 verlängert wurde. Der Nachtrag enthält weiter die Abrede, der Mieter sei zur Verpachtung der Apotheke berechtigt. Ende 1976 eröffnete die Ehefrau des Beklagten auf dem Nachbargrundstück, das sie und der Beklagten erworben hatten, eine Apotheke. Zur gleichen Zeit stellte der Beklagten den Betrieb seiner Apotheke ein. Zuvor, nämlich im September 1976, hatte er den Mietvertrag zum 31. 12, 1976 gekündigt. Der Kläger hat gegen den Beklagten und dessen Ehefrau die Feststellung begehrt, dass der Mietvertrag weiter bestehe und rechtswirksam sei und dass der Beklagten und dessen Ehefrau die Vertragspflichten weiterhin zu erfüllen hätten. Weiter hat er Auskunft über die Umsätze gefordert, die der Beklagten und dessen Ehefrau in ihren Apotheken bis Januar 1977 erzielt haben.
Das Landgericht hat die Klage gegen die Ehefrau des Beklagten abgewiesen. Gegen den Beklagten hat es dem Feststellungsantrag entsprochen, dem Auskunftsbegehren insoweit, als dieses die Umsätze des Beklagten in den Monaten November und Dezember 1976 in der von ihm betriebenen Apotheke betrifft. Mit dem weitergehenden, gegen den Beklagten gerichteten Auskunftsbegehren hat es den Kläger abgewiesen. Der Kläger hat die Abweisung der Klage gegen die Ehefrau des Beklagten hingenommen. Das Berufsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und den Beklagten auf die Anschlussberufung des Kläger verurteilt, Auskunft über die von seiner Ehefrau von Januar 1977 bis Januar 1978 in ihrer Apotheke erzielten Umsätze zu erteilen und dem Kläger die entsprechenden Umsatzsteuerbescheide des Finanzamts vorzulegen oder mit ihrer Einsicht durch ihn einverstanden zu sein. Über den mit der Anschlussberufung gestellten Hilfsantrag des Kläger, den Beklagten zur Zahlung der entgangenen Miete für die Zeit vom 1. 1. 1977 bis 31. 1. 1978 zu verurteilen, hat das Berufsgericht nicht entschieden. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung, soweit das Berufsgericht über die Anschlussberufung des Kläger entschieden hat. Mit dem Auskunftsbegehren war der Kläger abzuweisen. Zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über den Hilfs-Zahlungsantrag aus der Anschlussberufung war die Sache zurückzuverweisen.
Aus den Gründen: 1. Bei Verlängerung des Mietvertrages am 20. 4. 1968 war bereits das Gesetz über das Apothekenwesen vom 20. 8. 1960 in Kraft. Nach § 12 ApothG sind Rechtsgeschäfte, die ganz oder teilweise gegen § 9 ApothG verstoßen, nichtig. Nach § 9 ApothG ist die Verpachtung einer Apotheke nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Diese liegen hier unstreitig nicht vor. Das Berufsgericht verneint einen Verstoß gegen die §§ 9, 12 ApothG mit der Begründung, der Vertrag vom 9. 3. 1960 sei kein Pachtvertrag, sondern ein Mietvertrag. Hiergegen wendet die Revision sich ohne Erfolg. Zwar hat die Revisionsrecht, dass die Bezeichnung eines Vertrages für dessen rechtliche Einordnung nicht entscheidend ist; hier stimmt aber die Bezeichnung des Vertrages mit dessen Rechtsnatur überein. Nach den §§ 535, 581 I BGB besteht der Unterschied zwischen Miete und Pacht darin, dass bei der Miete nur der Gebrauch der Sache, bei der Pacht dagegen der Gebrauch der Sache und deren Fruchtgenuß überlassen werden. Nach den Feststellungen des Berufsgerichts, gegen die sich die Revision nicht wendet, hat der Beklagten leere Räume und nicht eine Apotheke übernommen. Zwar können auch Räume Gegenstand eines Pachtvertrages sein. Voraussetzung ist aber, dass sie baulich geeignet und auch so eingerichtet und ausgestattet sind, dass sie ohne weiteres für einen einschlägigen Betrieb Früchte i. S. des § 99 BGB abwerfen. Das ist bei leeren Räumen nicht der Fall. Dann aber wird der Vertrag auch nicht dadurch zum Pachtverhältnis, dass die Vergütung für die Gebrauchsüberlassung hoch bemessen ist. Eine andere Ansicht hat auch das Oberlandesgericht Karlsruhe in der von der Revision zitierten Entscheidung nicht vertreten, wo es um die Überlassung einer eingerichteten und betriebenen Apotheke ging.
Das Berufsgericht meint, durch die Vereinbarung einer Umsatzmiete sei der Beklagten verpflichtet worden, bis zum Ende des Vertrages in den gemieteten Räumen eine Apotheke zu betreiben. Deshalb sei der Mietvertrag aber nicht etwa nichtig; denn die berufliche Verantwortung und Entscheidungsfreiheit des Beklagten Apothekers werde hierdurch nicht beeinträchtigt. Die Revision bekämpft diese Auffassung und meint, die vom Berufsgericht angenommene Betriebspflicht verstoße darüber hinaus auch gegen die guten Sitten. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Darin allein, dass der Beklagten sich verpflichtet hat, eine Miete zu zahlen, deren Höhe von seinem Umsatz abhängig ist, liegt entgegen der Meinung der Revision kein Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerechten Denkenden. Die Revision hat zwar recht mit der Erwägung, die Umsatzmiete führe zu einer Beteiligung des Vermieters am Gewinn des Mieters. Dieser Gesichtspunkt lässt aber die Vereinbarung einer Umsatzmiete in einem Apothekenmietvertrag nicht als anstößig erscheinen Für die Umsatzmiete gilt insoweit nichts anderes als für die stille Beteiligung an einer Apotheke und für die Umsatzpacht, die in einem Apothekenpachtvertrag vereinbart ist. Der II. Zivilsenat des BAG hat mit Recht die Nichtigkeit eines mit einem Apotheker geschlossenen Gesellschaftsvertrages allerdings unter der Voraussetzung erwogen, dass der Apotheker durch die stille Beteiligung so benachteiligt wird, dass von ihm nicht mehr erwartet werden kann, er werde seine gesetzliche öffentliche Aufgabe, eigenverantwortlich an der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung mitzuwirken, noch sachgerecht erfüllen können. Für den Pachtvertrag ergibt sich aus § 9 II 2 ApothG, dass dieser die berufliche Verantwortlichkeit und Entscheidungsfreiheit des pachtenden Apothekers nicht beeinträchtigen darf. Man weist aber mit Recht darauf hin, dass dies bei einem objektiv überhöhten Pachtzins allenfalls in extrem gelagerten Fällen angenommen werden kann, nämlich dann, wenn die Pachtzinshöhe notwendigerweise zur Beeinträchtigung einer ordnungsgemäßen Arzneiversorgung führt. Ein solcher Sachverhalt liegt hier nicht vor. Eine Umsatzmiete von 3V3% bleibt im Rahmen der für Apothekenmietverträge mit Umsatzmiete üblichen Sätze. Unstreitig betrug die monatliche Umsatzmiete in den Monaten August bis Oktober 1976 durchschnittlich 2374,60 DM. Das ergibt einen monatlichen Umsatz von ca. 71312 DM. Bei dieser Sachlage hätte es schon näherer Darlegung bedurft, dass dem Beklagten nach Abzug der Umsatzmiete nicht genügend Mittel blieben, um seinen Obliegenheiten als Apotheker voll nachkommen zu können. Daran fehlt es.