Aufsteller

Eine unbillige einseitige Berücksichtigung der Interessen des Aufstellers liegt weiter in der Verbindung der Rentabilitätsklausel in Nr. 4f mit Nr. 5 g des Vertrages. Der Senat hat Rentabilitätsklauseln, mit denen dem Aufsteller im Ergebnis ein fristloses Kündigungsrecht eingeräumt wird je nach den Umständen der konkreten Vertragsgestaltung unbeanstandet gelassen oder auch Bedenken angedeutet. Im Schrifttum werden ebenfalls Zweifel an der Wirksamkeit geäußert. Fraglich ist schon, ob der in der Klausel verwendete Ausdruck Rentabilitätsminimum nicht so unbestimmt ist, dass er dem Aufsteller nicht nur bei unrentablen Geräten, sondern auch dann, wenn er einen besseren Aufstellplatz gefunden hat, es erlaubt, von seinem Recht, die Geräte abzuräumen, unter einem Vorwand Gebrauch zu machen. Unbillig ist es jedenfalls, wenn der Gastwirt auch bei der Abräumung einzelner Geräte von dem Ausschließlichkeitsrecht des Aufstellers nicht befreit wird. Dies kann dazu fuhren, dass der Aufsteller kurze Zeit nach Vertragsschluss die Geldspielgeräte mangels Rentabilität abräumt und der Wirt noch auf die gesamte Zeit der Vertragsdauer gehindert ist, sich auf andere Weise derartige Geräte zu beschaffen. Auch der Umstand, dass der Aufsteller hauptgewerblich von den Aufstellverträgen existiert, während sie für den Gastwirt ein Nebengeschäft darstellen, vermag eine derartige Risikoverteilung nicht zu rechtfertigen. Die Ausschließlichkeitsbindung kann somit hinsichtlich abgeräumter Geräte keinen Bestand haben. Im übrigen bringt der Versuch einer eingeschränkten Aufrechterhaltung der Klausel Nr. 5g des Vertrages die Schwierigkeit mit sich, dass das Gericht einen Ausgleich der kollidierenden Interessen für den Fall zu finden hätte, dass der Wirt sich Ersatz für die abgeräumten Geräte - soweit überhaupt möglich - beschafft, der Automatenaufsteller hingegen später die Wiederaufstellung der alten oder anderer Geräte wünscht.
Dagegen sieht der Senat - entgegen dem Berufsgericht - in der in Nr. 3 des Vertrages vom 9. 3. 1977 vorgesehenen zehnjährigen Mindestlaufzeit keine unangemessene Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Gastwirts. Dieser musste sich bei Abschluss des Vertrages der damit verbundenen Entscheidung über den Charakter der Gaststätte - wenn eine Änderung, was die Revision bezweifelt, überhaupt in Betracht kam - bewusst sein. Es besteht auch keine unmittelbare Beziehung zwischen der Laufzeit des Vertrages und den vorstehend erörterten Klauseln: Weder würde eine kürzere Vertragsdauer die Bedenken gegen die anderen den Wirt belastenden Bestimmungen entfallen lassen noch könnte eine Änderung dieser anderen Regelungen eine längere Laufzeit rechtfertigen.
Die in Nr. 3 S. 2 des Vertrages vereinbarte zweijährige Kündigungsfrist fällt dagegen völlig aus dem Rahmen. Sie zwingt den Wirt, bereits zwei Jahre vor Ablauf des Vertrages eine Entscheidung über die künftige Gestaltung der Gaststätte zu treffen. Beachtliche Gründe für eine derart lange Kündigungsfrist sind nicht ersichtlich. Die Argumentation der Kläger, sie benötige eine derart lange Kündigungsfrist, um bei einer Kündigung durch die Beklagten von der teueren Anschaffung eines neuen Geldspielgerätes Abstand zu nehmen, verstärkt die Bedenken gegen diese vertragliche Regelung. Denn grundsätzlich wird der dem Gastwirt in Nr. 2 I 2 eingeräumte Anspruch darauf, dass alle sechs bis neun Monate ein Geldspielgerät ausgetauscht wird, von einer Kündigung des Vertrages nicht berührt. Wenn andererseits die Kläger nach einer Kündigung durch die Beklagten die Absicht haben sollte, unter Berufung auf die Rentabilitätsklausel etwa die Geldspielgeräte nach einiger Zeit ersatzlos abzuziehen, so wäre der Wirt in der restlichen Vertragszeit ohne Geldspielgerät, ohne die Möglichkeit zu haben, anderweitig einen Aufstellvertrag zu schließen. Ist ein berechtigtes Interesse des Aufstellers an einer zweijährigen Kündigungsfrist nicht erkennbar, so bringt sie auf der anderen Seite für den Gastwirt die Gefahr mit sich, dass er wegen der noch weit entfernt liegenden Zeit der Vertragsbeendigung den Kündigungstermin übersieht und dann für weitere drei Jahre an den Vertrag gebunden ist.
Die Verbindung der Nachfolgerklausel auch bei unverschuldeter Aufgabe der Gaststätte, der Erweiterungsklausel bei jeder neuen Geschäftseröffnung, der Rentabilitätsklausel bei fortbestehender Ausschließlichkeitsbindung des Wirts und der zweijährigen Kündigungsfrist stellt eine nicht mehr ausgewogene Berücksichtigung der Interessen der Parteien und einen nicht mehr hinnehmbaren Eingriff in die Betriebsführung des Gastwirts dar. Zu Recht hat das Berufsgericht auch das Verbot anderweitiger Musikdarbietungen und die Verpflichtung, die aufgestellten Geräte während der gesamten Öffnungszeit der Gaststätte spielbereit und eingeschaltet zu halten, berücksichtigt. Diese Klauseln, die für sich genommen noch keine unbilligen Beeinträchtigungen des anderen Vertragsteils mit sich bringen, verstärken doch die bereits durch die anderen Vertragsbestimmungen gegebenen Einschränkungen der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Gastwirts.
Das Berufsgericht hat nicht verkannt, dass auch in Formularverträgen vereinbarte Bindungen im Einzelfall desto einschneidender sein können, je erheblicher auf der anderen Seite die Gegenleistungen des Vertragspartners sind. Die aufgeführten - den Wirt belastenden - vertraglichen Regelungen werden aber durch die ihm gewährten Leistungen nicht aufgewogen, auch wenn zu berücksichtigen ist, dass das wirtschaftliche Risiko überwiegend beim Aufsteller lag. Der dem Gastwirt eingeräumte Gewinnanteil war - auch verglichen mit den dem Senat aus anderen Entscheidungen bekannten Verträgen gering. Der Wirteanteil verringerte sich noch durch den Aufsteller begünstigenden Vorwegabzug des Amortisationsbetrages, der Vergnügungssteuer und der Gema-Gebühren. Die von der Kläger vorgelegten Abrechnungen ergeben, dass der Wirteanteil der Beklagten selbst in den günstigsten Zeiten den Betrag von 100 DM monatlich kaum überstieg. Dieser Betrag ist noch erheblich zu reduzieren, weil die Kläger nach ihrem Vortrag der Beklagten den doppelten Wirteanteil ausbezahlt hat, was bei der Beurteilung des Vertragsinhaltes keine Berücksichtigung finden kann. Das von der Kläger der Beklagten und ihrem damaligen Ehemann gewährte Darlehen von 2000 DM ist wirtschaftlich ebenfalls nicht von erheblicher Bedeutung, zumal es noch mit 50% des Wirteanteils getilgt werden musste. Das dem Ehemann der Beklagten zusätzlich gewährte Darlehen von 2000 DM musste bei der Beurteilung des Vertragsinhalts außer Betracht bleiben. Endlich bedeutete die von dem Kläger in Aussicht gestellte Bürgschaft für ein weiteres Darlehen in Höhe von 8000 DM für die Beklagten keinen derart großen Vorteil, dass er die im Vertrag enthaltenen Belastungen aufzuwiegen imstande war.
Dem Berufsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass der Gastwirt durch eine Reihe weiterer Klauseln unbillig belastet wird. Dabei kommt nach Auffassung des Senats dem Recht des Aufstellers, Reparaturen spätestens innerhalb von dreißig Tagen auszuführen, dem auf gleichartige Geräte beschränkten Austauschrecht und dem Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbot keine Bedeutung zu. Zu -beanstanden sind dagegen die folgenden vertraglichen Bestimmungen:
Zwar ist eine Abrede über eine Pauschalierung des Schadensersatzes, wie sie Nr. 6 I 1 des Vertrages vorsieht, grundsätzlich auch in Formularverträgen möglich. Die Höhe der Pauschale ist jedoch dann zu beanstanden, wenn sie in einem offenen Missverhältnis zur Höhe des branchenüblichen Gewinns steht. Das Berufsgericht hat festgestellt, dass der branchenübliche Gewinn der Kläger allenfalls bei 40% des Bruttoerlöses liegt. Diese Feststellung wird von der Revision nicht angegriffen. Die Kläger selbst hatten im Berufungsrechtszug ihren Nettoverdienst sogar noch geringer angegeben. Vereinbarte sie unter diesen Umständen eine ihren tatsächlichen Schaden um mindestens die Hälfte übersteigende Schadensersatzpauschale, so kann von einem angemessenen Verhältnis keine Rede mehr sein. Dabei ist ohne Bedeutung, dass die Kläger jetzt nur noch rd. 30% der Bruttoeinnahmen als Schadensersatz geltend macht. Denn bei der Prüfung der Wirksamkeit des gesamten Vertrages kommt es allein auf den Inhalt der einzelnen Klauseln an; eine danach unwirksame Bestimmung wird nicht dadurch wirksam, dass der Berechtigte von ihr nicht in vollem Umfang Gebrauch macht.