Formmangel

Der Formmangel wegen einer Erwerbspflicht des Auftragnehmers wird jedenfalls durch den Grundstückserwerb in der Zwangsversteigerung und Eintragung im Grundbuch entsprechend § 313 S. 2 BGB geheilt.
Die Berufung des Auftragnehmers auf den Formmangel wegen einer Erwerbspflicht des Auftraggebers kann gegen Treu und Glauben verstoßen.
Anmerkung: Probleme einer Abgrenzung der Beurkundungspflicht nach § 313 S. 1 BGB und - korrespondierend - einer Heilung etwaiger Formmängel nach § 313 S. 2 BGB beschäftigen den V. Zivilsenat seit längerem in immer neuen Varianten. Der vorliegende Fall bietet weiteres Anschauungsmaterial und berührt abrundend auch den Arglisteinwand.
1. Zu Leitsatz 1: Der Auftrag, ein Grundstück im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers (als Strohmann oder Treuhänder) zu ersteigern, könnte unter drei Gesichtspunkten formbedürftig sein: wegen der Erwerbs- und der Veräußerungspflicht des Beauftragten und wegen der Erwerbspflicht des Auftraggebers.
a) Die Verpflichtung des Beauftragten, das Eigentum an dem ersteigerten Grundstück auf den Auftraggeber weiterzuübertragen, löst nach gefestigter Rechtsprechung keine Beurkundungspflicht nach § 313 S. 1 BGB aus, weil sich diese Verpflichtung nicht erst aus einer hierauf gerichteten vertraglichen Abrede, sondern unmittelbar aus dem Gesetz (§ 667 BGB) ergibt. Der Senat hält hieran auch gegenüber vereinzelten Bedenken des Schrifttums fest. Er betont den Unterschied des in § 667 BGB ausgedrückten Rechtsgedankens gegenüber dem Normzweck des § 313 S. 1 BGB: Der Beauftragte, der für den Auftraggeber ein Grundstück erwirbt, solle hinsichtlich des Grundstücks von vornherein nur Durchgangsstelle sein und bedürfe deswegen nicht des besonderen, durch § 313 S. 1 BGB für andere Sachverhalte geschaffenen Schutzes.
Der Senat grenzt diese Beurteilung ab gegenüber seiner Entscheidung vom 30. 4. 1982 - V ZR 104/81 - LM vorstehend Nr. 94 = NJW 1982, 1639, wonach Beurkundungszwang für die Aufhebung eines Grundstückskaufvertrages besteht, wenn der Käufer bereits ein Anwartschaftsrecht auf den Eigentumserwerb erlangt hat. Er meint, eine sich nach Aufhebung des Kaufvertrages aus §§ 812 ff. BGB - mithin ebenfalls unmittelbar aus dem Gesetz - eventuell ergebende Pflicht zur Rückübertragung wäre nicht in gleicher Weise wie der Herausgabeanspruch nach § 667 BGB konkretisiert. Ob sich hieraus, gemessen am Schutzzweck des § 313 S. 1 BGB., ein relevanter Unterschied ergibt, mag zweifelhaft sein. Vielleicht ließe sich die unterschiedliche Beurteilung des Formzwangs in den beiden Fallgruppen überzeugender damit begründen, dass im letztgenannten Falle des § 812 BGB der Käufer eben nicht von vornherein als bloße Durchgangsstelle fungiert und daher den vollen Schutz des § 313 S. 1 BGB genießen muss.
b) Die - vom BerGer. rechtsfehlerfrei angenommene - Verpflichtung des Beauftragten (Bekl.), das Grundstück in der Zwangsversteigerung zu erwerben, bedurfte nach Ansicht des Senats der notariellen Beurkundung, weil auch für diese Verpflichtung die Warn- und Schutzfunktion des - durch Gesetz vom 30. 5. 1973 (BGBl I, 501) auf Erwerbspflichten erweiterten - § 313 S. 1 BGB Bedeutung habe. Der Senat verweist hierfür auf den Bericht der Abgeordneten Dr. Schmude und Dr. Hauser im Rechtsausschuss des Bundestages am 21. 2. und 14. 3. 1973 (BT-Dr 7/359). Dort wird indessen nur allgemein der Fall angesprochen, dass sich jemand gegenüber einem anderen verpflichtet, in der Zwangsversteigerung ein Grundstück zu erwerben. Dass hierbei gerade an den Sonderfall eines treuhänderischen Auftragsverhältnisses gedacht worden wäre, ist nicht ersichtlich. Wenn man aber - mit dem Senat - in einem solchen Fall den Beauftragten in Bezug . auf die Pflicht zur Weiterveräußerung wirtschaftlich nur als Durchgangsstelle betrachtet und deswegen insoweit einen Beurkundungszwang verneint (s. o. unter 1 a), ließen sich entsprechende Überlegungen auch im Hinblick auf die Erwerbspflicht des Beauftragten anstellen. Da er gemäß § 670 BGB Ersatz seiner Aufwendungen im Zwangsversteigerungsverfahren verlangen kann, ließe sich daran denken, dass auch das wirtschaftliche Risiko der Ersteigerung im Wesentlichen beim Auftraggeber liege. Diese Überlegung könnte vielleicht doch dafür sprechen, für die Erwerbspflicht des Beauftragten den Beurkundungszwang zu verneinen.
c) Das BerGer. hat die Vereinbarung über die Ersteigerung des Grundstücks weiter dahin ausgelegt, dass auch eine Erwerbspflicht des Auftraggebers bestehe. Der Senat teilt die hieran geknüpfte Folgerung, dass der - nur privatschriftlich abgeschlossene - Auftrag auch insoweit nach § 313 S. 1 BGB der notariellen Beurkundung bedurft hätte.
2. Zu Leitsatz 2: Der Heilungstatbestand des § 313 S. 2 BGB setzt nach dem Buchstaben des Gesetzes einen Übereignungsvorgang durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch voraus. In dem Maße, in dem die Formvorschrift des § 313 S. 1 BGB auf andere Erwerbsvorgänge erstreckt wird, stellt sich die Frage entsprechender Heilungstatbestände. Wollte man in solchen Fällen jede Heilungsmöglichkeit analog § 313 S. 2 BGB verneinen, so würde der Formzwang in den Fällen nur entsprechender Anwendung des Gesetzes rigoroser durchgeführt als im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 313 S. 1 BGB. Deshalb hat der Senat z. B. in BGHZ 73, 391 = LM vorstehend Nr. 83 = NJW 1979, 1773 den Standpunkt eingenommen, dass ein dem deutschen Recht unterworfener, privatschriftlich abgeschlossener und daher nichtiger Kaufvertrag über ein Grundstück in Spanien bereits durch den - nur inter partes wirkenden - Erwerbsvorgang kraft Escritura (Errichtung einer öffentlichen Urkunde mit der Folge einer Übergabefiktion) analog § 313 S. 2 BGB geheilt werde; die Eintragung in das Registro de la Propiedad (Eigentumsregister) ist dazu nicht erforderlich, obwohl erst durch sie die dingliche Rechtsänderung gegen Dritte voll wirksam wird. Des Weiteren haben schon das RG (RGZ 169, 185) und neuerdings auch der BGH (BGHZ 82, 398 = LM vorstehend Nr. 93 = NJW 1982, 759) anerkannt, dass ein formnichtiger Vorvertrag analog § 313 S. 2 BGB bereits durch den Abschluss eines wirksamen Hauptvertrages geheilt wird.
Diese heilungsfreundliche Tendenz setzt das besprochene Urteil fort. Nach ihm wird der Formmangel des Auftrags zur Ersteigerung eines Grundstücks jedenfalls dadurch geheilt, dass der Beauftragte das Grundstück durch den Zuschlag erwirbt und der Eigentumsübergang in das Grundbuch eingetragen wird. Ob die Heilung schon allein mit dem Zuschlag eintritt, läßt der Senat offen. Es läge aber wohl in der Linie der vorgenannten Entscheidungen, eine Heilung analog § 313 S. 2 BGB schon allein aufgrund des Zuschlags anzunehmen, weil nur der Zuschlag für den Eigentumserwerb konstitutiv ist (§ 90 I ZVG).
3. Zu Leitsatz 3: Der auf der Erwerbspflicht des Auftraggebers beruhende Formmangel (s. o. unter 1 c) ist nicht geheilt worden und könnte gemäß §§ 125, 139 BGB die Nichtigkeit des Auftrags insgesamt zur Folge haben. Der V. Zivilsenat meint jedoch, auf eine aus der Formnichtigkeit der Erwerbspflicht des Auftraggebers (KI.) hergeleitete Nichtigkeit der ganzen Vereinbarung könnte sich der Beauftragte (Bekl.) bei der hier nach dem Vortrag des Klägers gegebenen Sachlage nach § 242 BGB nicht berufen: Der Form- zwang für die Erwerbspflicht des Auftraggebers diene nicht dem Schutz des Beauftragten. Zweck des Ersteigerungsauftrages sei es gewesen, das zur Versteigerung anstehende Grundstück letztlich der Familie des eingetragenen Eigentümers zu erhalten. Der Beklagte habe den Auftrag mit - ihm eigens hierfür zur Verfügung gestellten - Mitteln des Auftraggebers ausgeführt und das Grundstück im eigenen Namen erworben. Unter diesen Umständen wäre es mit Treu und Glauben schlechterdings nicht zu vereinbaren, wenn der Beklagte das so erworbene Eigentum unter Berufung auf eine dem Schutz des Auftraggebers dienende Formvorschrift nunmehr für sich behalten könnte.