Ausgleichspflicht

Zur Ausgleichspflicht des durch Abtretung seines Anteils aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgeschiedenen Gesellschafters gegenüber einem früheren Mitgesellschafter, der durch eine Leistung an Erfüllungs Statt eine Gesamthandsverbindlichkeit beglichen hat.
Zum Sachverhalt: Die Parteien waren je zur Hälfte Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts; der Beklagte ist im Juni 1976 durch Veräußerung seines Anteils an Frau S ausgeschieden. Der Kläger nimmt gegen den Beklagten Rückgriff, nachdem er die Erledigung einer - vom Beklagten allerdings bestrittenen - Gesellschaftsschuld erreicht hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Vereinsbank N. hatte den Gesellschaftern zum Ankauf eines Grundstücks, das sie mit Bungalows, Terrassen-Wohnhäusern und Tiefgaragen bebauen wollten, ein Darlehn in Höhe von 1380000 DM gewährt und sie hierbei verpflichtet, auch das für die Mitfinanzierung des geplanten Bauvorhabens vorgesehene erststellig zu sichernde Darlehn von der Vereinsbank abzunehmen; im Falle der Nichtabnahme sollten sie eine Entschädigung von 3% des nach den Unterlagen zu errechnenden Darlehnshöchstbetrages zahlen. Die Parteien nahmen jedoch keinen weiteren Kredit in Anspruch. Ausgehend von einer erreichbaren Darlehnssumme von 3 225000 DM forderte die Vereinsbank deshalb von ihnen eine Nichtabnahmeentschädigung von 96750 DM. Der Kläger versuchte die Forderung auf einem anderen Weg als durch Zahlung zu erledigen. Aufgrund seiner Bemühungen bestätigte die Vereinsbank ihm mit Schreiben vom 30. 7. 1975, dass sie mit Rücksicht auf ihre Beleihung der Kurklinik F-KG auf die Nichtabnahmeentschädigung verzichtet habe. Der Kläger behauptet, er habe der Vereinsbank zum Ausgleich für das nicht abgenommene Darlehn einen Ersatzkredit der Kurklinik über 12 Mio. DM vermittelt; seine Provisionsansprüche aus der Vermittlung dieses Kredits seien mit der Forderung der Vereinsbank verrechnet worden. Er nimmt den Beklagten auf Zahlung von 48375 DM, der Hälfte des von der Vereinsbank geforderten Betrages, in Anspruch. Der Beklagte bestreitet, dass die Vereinsbank einen Anspruch gehabt und der Kläger einen Ersatzkredit vermittelt habe; außerdem habe der Kläger allein zu verantworten, dass die Gesellschaft das Darlehn nicht abgenommen habe.
Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: Die Revision ist begründet. Nach dem bisherigen Stand des Verfahrens lässt sich nicht ausschließen, dass der Kläger anteilig gegen den Beklagten Rückgriff nehmen kann. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Vereinsbank eine Forderung zugestanden hat. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass diese in voller Höhe von 96750 DM begründet war. Für sie hafteten das Gesellschaftsvermögen und die Parteien, die beiden Gesellschafter, persönlich als Gesamtschuldner. Befriedigt ein Gesamtschuldner den Gläubiger, so wirkt das für alle Schuldner (§ 422 I BGB); der Leistende kann jedoch, wenn im Innenverhältnis nichts anderes bestimmt ist, von seinem Mitschuldner zur Hälfte Ausgleich verlangen (§ 426 I BGB). Von dieser Bestimmung ist das Berufungsgericht zwar ausgegangen. Es hält den Beklagten jedoch deshalb nicht für ausgleichspflichtig, weil der Kläger einen verrechenbaren Provisionsanspruch aus der Vermittlung des Kurklinik-Kredits nicht bewiesen habe und deshalb nicht festgestellt werden könne, dass er die Vereinsbank aus eigenen Mitteln befriedigt habe. Mit dieser Begründung lässt sich aber der geltend gemachte Ausgleichsanspruch nicht ausschließen.
1. Soweit das Berufungsgericht den Ausgleichsanspruch vom Bestand und der Verrechnung eines Provisionsanspruchs des Klägers gegen die Vereinsbank abhängig gemacht hat, hat es sich offenbar von dem - an sich zutreffenden - Gedanken leiten lassen, dass eine Ausgleichung nicht in Betracht kommt, wenn ein Gesamtschuldner ohne vermögenswerten Aufwand einen Verzicht des Gläubigers auf die Forderung erreicht. Einen solchen Aufwand durfte es aber nicht schon deshalb verneinen, weil - nach seiner revisionsrechtlich nicht angreifbaren Würdigung - der Kläger für die von ihm behauptete Vermittlung des Kredits der Kurklinik keinen Provisionsanspruch hatte; auch wenn eine Provision nicht vereinbart war, kann die Vermittlung eine vermögenswerte Leistung des Klägers an die Bank gewesen sein, die diese für ihre Entschädigungsforderung an Erfüllungs Statt angenommen hat und die aus diesem Grunde auszugleichen ist. Dass das so war, liegt schon deshalb nahe, weil nichts dafür spricht, dass die Vereinsbank aus reiner Gefälligkeit auf ihren Anspruch gegen die Parteien verzichtet haben könnte. Davon abgesehen, war nach den in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zwischen der Vereinsbank und dem Kläger abgesprochen, dass der Klägerdie Möglichkeit haben sollte, durch Beschaffung eines Ersatzkredits den Wegfall der Nichtabnahmeentschädigung zu erreichen. Die Vereinsbank war demnach nicht bereit, ohne Gegenleistung auf ihre Forderung zu verzichten, sondern nur, wenn sie im Ergebnis das erhalten würde, was sie ursprünglich von den Parteien zu fordern hatte, nämlich die Abnahme eines Großkredits. Wegen dieser Vereinbarung hat die Bank schließlich die Nichtabnahmeentschädigung als Äquivalent für die Bemühungen des Klägers in einer anderen Darlehensangelegenheit, wie es in ihrem Schreiben vom 13. 1. 1977 heißt, erlassen, nachdem der Kläger geltend gemacht hatte, dass er den Kredit der Kurklinik über 12 Mio. DM vermittelt habe. Zwar war, wie das Berufungsgericht aufgrund der Vernehmung des Bankdirektors Dr. F ausführt, zwischen dem Kläger und der Vereinsbank streitig, ob der Kläger jenen Darlehnvertrag wirklich vermittelt hatte; die Kontroverse ist aber dadurch beigelegt worden, dass die Bank auf die Nichtabnahmeentschädigung und der Kläger auf Provision für den über 3225000 DM hinausgehenden Teil des Kredits verzichtet hat. Hat aber die Bank bei ihrer Entscheidung, ihren Anspruch auf Nichtabnahmeentschädigung nicht weiter zu verfolgen, anerkannt, dass ihr der Kläger die ihm zur Ablösung jener Schuld genehmigte Ersatzleistung erbracht habe, dann ist auch für die Ausgleichsforderung des Klägers gegenüber dem Beklagten, dem jener Vergleich zugute gekommen ist, von einer geldwerten Leistung des Klägers an die Vereinsbank auszugehen. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass dem Ausgleichsanspruch des Klägers eine Leistung in Höhe von 96750 DM zugrunde gelegt werden müsste. Da der Mitschuldner anteilmäßig nur ausgleichen muss, was der andere Schuldner tatsächlich zur Befriedigung des Gläubigers geleistet hat, steht dem Beklagten einmal der Beweis für seine Behauptung offen, dass der Kläger zwar unter Hinweis auf eine eigene Vermittlerrolle den Verzicht der Bank erreicht, sich aber in Wahrheit um die Zuführung der Kurklinik als Kreditinteressenten gar nicht verdient gemacht habe. Ist dagegen von einem Vermittlungsbeitrag des Klägers auszugehen, dann hat er eine geldwerte Leistung erbracht, die auszugleichen und zur Ermittlung des auszugleichenden Betrages zu bewerten ist. Da Ausgleichsgrundlage nicht die Höhe der getilgten Schuld, sondern die Leistung ist, die hier vereinbarungsgemäß in der Beibringung eines Interessenten zur Abnahme eines Kredits von 3225000 DM bestand, muss diese (nach objektiven Maßstäben des Rechtsverkehrs) bewertet werden. Dafür wird sich als Maßstab anbieten, was die Banken im Jahre 1975 für die Vermittlung von Kreditnehmern an Provision gezahlt haben. Hierüber zu befinden ist jedoch, gegebenenfalls unter Heranziehung der Grundsätze des § 287 ZPO, Sache des Tatrichters. Der Rechtsstreit ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit diese Fragen geprüft und den Parteien Gelegenheit gegeben werden kann, sich dazu noch zu äußern.
2. Hiervon unabhängig ist auf die vom Berufungsgericht offengelassene Frage einzugehen, ob durch das Gesellschaftsverhältnis für eine Ausgleichung unter den Parteien etwas anderes bestimmt ist (§ 426 I I BGB) und aus diesem Grunde ein Anspruch des Klägers nicht in Betracht kommt. Das klageabweisende Urteil kann aber auch unter diesem Gesichtspunkt nicht aufrechterhalten werden.
a) Der Ansicht des Beklagten, eine Ausgleichspflicht komme für ihn überhaupt nicht mehr in Betracht, weil er (nach dem Anspruchsverzicht der Vereinsbank) aus der Gesellschaft ausgeschieden sei, kann nicht zugestimmt werden. Der Kläger könnte sich allerdings nicht an den Beklagten halten, wenn dieser durch Kündigung oder aus einem anderen in den §§ 736, 737 BGB genannten Gründen ausgeschieden wäre. Dann hätte nämlich ein Rückgriffsanspruch des Klägers als Einzelposten der Auseinandersetzungsrechnung nicht mehr unmittelbar geltend gemacht werden können, er wäre vielmehr bei der Berechnung des Abfindungsanspruchs (§ 738 BGB) oder einer Verlustausgleichsverpflichtung (§ 739 BGB) zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen gewesen. Im vorliegenden Falle ist das jedoch anders; weil der Beklagte auf andere Weise, nämlich durch Abtretung seines Gesellschaftsanteils (an Frau S) aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Unter diesen Umständen sind die §§ 738, 739 BGB nicht anwendbar (so auch Ulmer, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, § 738 BGB Rdnr. 54); die vermögensrechtliche Abwicklung des Ausscheidens findet hier nicht zwischen allen Gesellschaftern, sondern nur zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber des Anteils statt. Daraus ergibt sich, dass vor der Veräußerung bereits entstandene Verbindlichkeiten eines Gesellschafters gegenüber einem Mitgesellschafter auch nach seinem Ausscheiden bestehen bleiben, sofern sie nicht der Erwerber mit befreiender Wirkung gegenüber diesem Mitgesellschafter übernommen hat. Das ist aber, soweit ersichtlich, hier nicht geschehen. Denn der Abtretungsvertrag zählt die von Frau S zu übernehmenden Verbindlichkeiten erschöpfend auf, ohne eine Ausgleichspflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger zu erwähnen.
b) Von Bedeutung für Bestand oder Nichtbestand einer Ausgleichsverpflichtung des Beklagten kann dagegen seine Behauptung sein, dass im Zeitpunkt seines Ausscheidens Gesellschaftsvermögen vorhanden gewesen sei und aus wertvollen Grundstücken bestanden habe. Da er nach dem Abtretungsvertrag von Frau S für seinen Anteil über die von ihr übernommenen Verbindlichkeiten hinaus noch eine beträchtliche Summe verlangt hat, spricht auch der Vertragsinhalt dafür, dass der Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt des Gesellschafterwechsels den in Betracht kommenden Erstattungsanspruch des Klägers überstiegen hat. War das aber so, dann kann der Kläger vom Beklagten nichts verlangen. Der Senat hat in Übereinstimmung mit dem Schrifttum wiederholt entschieden, dass ein Gesellschafter, der einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat, entgegen der Regel des § 426 I BGB im allgemeinen seine Mitgesellschafter nicht auf Ausgleich in Anspruch nehmen kann, sondern sich an das Gesellschaftsvermögen halten muss, weil Gesamthandsverpflichtungen grundsätzlich aus der Gesellschaftskasse zu begleichen sind; nur wenn eine solche Befriedigung nicht möglich ist, kann er sich an die Mitgesellschafter wenden; erst dann entspricht es der Gerechtigkeit, dass sich die anderen Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen an dem (endgültigen) Verlust des vom Gläubiger in Anspruch genommenen Mitgesellschafters anteilmäßig beteiligen (BGHZ 37, 299 [303] = LM § 128 HGB Nr. 11 -= NJW 1962, 1863; NJW 1980, 339 = LM Allg. Geschäftsbedingungen der Banken Ziff. 17 Nr. 3 = WM 1979, 1282). Was hier für die Ausgleichspflicht von Gesellschaftern ausgesprochen worden ist, die der Gesellschaft noch angehören, muss für die Inanspruchnahme eines durch Anteilsabtretung ausgeschiedenen Gesellschafters ebenso gelten, da es keinen Grund dafür gibt, dass sich seine Rechtsstellung insoweit verschlechtern könnte. Insbesondere kann der Kläger nicht geltend machen, dass er sich nach dem Beitritt von Frau S gar nicht mehr an das Gesellschaftsvermögen halten könne. Ebenso wie der Erwerber eines Gesellschaftsanteils mit dem Gesamthandsvermögen auch für die vor seinem Beitritt begründeten Drittgläubigeransprüche haftet (BGHZ 74, 240 [241] = NJW 1979, 1821), muss er die Befriedigung eines Mitgesellschafters aus dem Gesamthandvermögen dulden, der zur Erfüllung einer solchen Gesamthandsverpflichtung etwas aus seinem Privatvermögen geleistet hat und dafür Ersatz verlangt.
Schließlich kann sich der Klägerauch nicht darauf berufen, dass im Gesellschaftsvermögen keine flüssigen Mittel zur Verfügung stünden, sondern nur Grundstücke, deren Verwertung unzumutbar sei. Dieser Einwand kann mit Rücksicht auf bestehende Treupflichten unter Gesellschaftern gelten, die der Gesellschaft angehören (NJW 1980, 339 = LM Allg. Geschäftsbedingungen der Banken Ziff. 17 Nr. 3), nicht aber gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter.
3. Danach ist der Rechtsstreit aus mehreren Gründen noch nicht entscheidungsreif. Sollte das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der erörterten rechtlichen Gesichtspunkte zu dem Ergebnis kommen, dass die Parteien der Vereinsbank die umstrittene Nichtabnahmeentschädigung schuldeten und der Klägerfür deren Tilgung einen Ausgleich vom Beklagten verlangen kann, wird es noch auf dessen weiteren Einwand ankommen, der Kläger habe die Bebauung des Gesellschaftsgrundstücks schuldhaft verhindert und deshalb die Verbindlichkeit gegenüber der Vereinsbank allein zu verantworten.