Ausschließlichkeitsbindung

Zur Frage der Umdeutung eines wegen Ausschließlichkeitsbindung formnichtigen Vertrages.
Zum Sachverhalt: Der Kläger betreibt eine Gaststätte. Am 28. 12. 1972 schloss er mit dem beklagte Automatenaufsteller einen Automaten-Aufstellvertrag über Spiel-, Musik-, Unterhaltungs- und sonstige Automaten mit Ausschließlichkeitsbindung. Der Beklagte gewährte dem Kläger ein der Höhe nach bestrittenes Darlehen. Der Kläger macht seit Ende 1977, gestützt auf das Urteil des Senats vom 12. 5. 1976 geltend, im Hinblick auf die vereinbarte Ausschließlichkeitskalusel i. S. des § 18 I Nr. 2 GWB sei der Vertrag mangels schriftlicher Vereinbarung über Amt und Zahl der aufzustellenden Automaten gemäß § 125 BGB i. V. mit §§ 18, 34 BGB insgesamt nichtig. Er hat beantragt festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Automaten-Aufstellvertrag unwirksam sei, sowie den Beklagten zu verurteilen, die in der Gaststätte stehenden zwei Geldspielgeräte, den Flipper und den Musikautomaten zu entfernen.
Das Landgericht Köln hat der Klage stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte vorsorglich auf gewerberechtliche Vorschriften über die Aufstellung von Spielgeräten in Gaststätten verwiesen und vorgetragen, bei Kenntnis der Formnichtigkeit hätte nicht nur der Kläger, sondern auch der Beklagte den Aufstellvertrag ohne die Ausschließlichkeitsbindung abgeschlossen. Das Oberlandesgericht Köln hat die Klage unter diesem Gesichtspunkt abgewiesen. Die - zugelassene - Revision des Klägers führte zur Aufhebung und Zurückverweisung an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf.
Aus den Gründen: I. 1. Auch das Berufungsgericht erachtet den Aufstellvertrag gemäß § 125 BGB i. V. mit §§ 18, 34 GWB insgesamt als formnichtig, weil die Zahl der Geräte im Vertrag nicht schriftlich festgelegt ist. Es kommt jedoch zu dem Ergebnis, der formnichtige Vertrag entspräche als mündlicher Vertrag den Erfordernissen eines Aufstellvertrages ohne Ausschließlichkeitsbindung des Gastwirts und es sei anzunehmen, dass bei Kenntnis der Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages von den Parteien die Geltung dieses Vertrags gewollt sein würde. Der Beklagte habe nämlich im Hinblick auf gewerberechtliche Vorschriften über die Aufstellung von Spielgeräten mit und ohne Gewinnmöglichkeiten und auf Begleitumstände tatsächlicher Art die Ausschließlichkeitsklausel nicht gebraucht, um die Rentabilität seiner Aufwendungen für das Gerät samt seiner Aufstellung und seines dem Kläger gewährten Darlehens im Kern zu sichern. Der Beklagte sei schon von Gesetzes wegen dagegen gesichert gewesen, dass der Kläger mehr als zwei Geldspielgeräte und drei Unterhaltungsgeräte habe aufstellen und ihn dadurch um eine hinreichende Rendite habe bringen können. Die Aufstellung weiterer Musikautomaten sei allerdings gewerberechtlich nicht begrenzt; jedoch stelle der Gastwirt schon im eigenen Interesse zwecks Erhaltung einer zuträglichen Atmosphäre - jedenfalls in einem Gastraum - nicht mehr als einen Musikautomaten auf.
Entgegen der Meinung des Oberlandesgerichts Celle scheide, fährt das Berufungsgericht weiter aus, eine Umdeutung nicht schon aus Rechtsgründen aus. Die Kontrollfunktion der Kartellbehörde werde nicht wesentlich erschwert, wenn Aufstellverträge im Wege der Umdeutung als Verträge ohne Ausschließlichkeitsbindung aufrechterhalten blieben.
Soweit die Revision die Umdeutung des Aufstellvertrages schon wegen des Zwecks der Formvorschrift nicht für zulässig hält, kann ihr nicht gefolgt werden. Allerdings darf durch Umdeutung eines formnichtigen Rechtsgeschäfts nicht der Zweck der Formvorschrift vereitelt werden. Unter diesem Gesichtspunkt kann zwar nicht der Begründung des Berufungsgerichts beigetreten werden; im Ergebnis hat es diese Frage jedoch richtig entschieden. Die in § 34 GWB gebotene Schriftform bezweckt eine umfassende Prüfung erlaubter wettbewerbsbeschränkender Verträge nach Maßgabe der jeweils vorgesehenen Eingriffsvoraussetzungen im Wege der Missbrauchsaufsicht durch die Kartellbehörde. Das Berufungsgericht meint, diese Kontrolltätigkeit werde durch die Zulassung einer Umdeutung im Einzelfall nicht wesentlich erschwert, nachdem durch gewerberechtliche Bestimmungen die Begrenzung der Geldspielautomaten und der Unterhaltungsautomaten gesichert sei und die Zahl der Musikautomaten sich wegen der in einer Gaststätte gegebenen Räumlichkeiten ebenfalls auf eine überschaubare Zahl begrenze. Die vom Berufungsgericht dargelegte objektive Begrenzung der Automatenzahl in dem geschilderten Umfang kann unter Umständen für die Ermittlung des für eine Umdeutung entscheidenden hypothetischen Willens der Parteien von Bedeutung sein, nicht aber gewährleistet eine solche Begrenzung der Automatenzahl nach Maßgabe gewerberechtlicher Bestimmungen in Verbindung mit tatsächlichen Verhältnissen in der Gastwirtschaft die gebotene Kontrolle durch die Kartellbehörde. Ob diese Kontrolle in dem vom Gesetz geforderten Umfang auch im Falle der Umdeutung eines formnichtigen Vertrages gewährleistet bleibt, hängt vielmehr davon ab, ob die Aufrechterhaltung eines formnichtigen Aufstellvertrages als einen solchen Vertrag ohne Ausschließlichkeitsbindung des Wirtes den Zielen des GWB allgemein entgegensteht oder ob die der Kartellbehörde auferlegte Prüfung der erlaubten wettbewerbsbeschränkenden Verträge - hier unter dem Gesichtspunkt des § 18 I lit. a bis c - durch eine solche Umdeutung eingeschränkt oder behindert wird. Dies ist nicht der Fall, denn der Aufrechterhaltung des Aufstellvertrages ohne Ausschließlichkeitsbindung kommt unter beiden genannten Gesichtspunkten keine Bedeutung zu. Ob die Möglichkeit einer Umdeutung Scheinbindungen begünstigt, wie das Oberlandesgericht Celle meint, ist nicht erheblich. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern wegen eines massenweise Auftretens von Scheinbindungen die Kartellaufsicht unterlaufen würde. Unter dem Blickpunkt der Missbrauchskontrolle ist allein die Überprüfung derjenigen Verträge angezeigt, die eine wirksame Wettbewerbsbeschränkung zum Inhalt haben. Dass Automaten-Aufstellverträge im Einzelfall nach Maßgabe des § 140 BGB ohne die darin vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung aufrechterhalten werden können, berührt die Wirksamkeit der Aufsicht nicht.
Die Revision greift vor allem die vom Berufungsgericht vorgenommene Umdeutung des nichtigen Vertrags in eine solchen ohne Ausschließlichkeitsbindung an Sie trägt dazu vor, das Berufungsgericht habe nur generelle Erwägungen allgemeiner Art darüber angestellt, ob bei derartigen Aufstellverträgen der Aufsteller aus rechtlichen und praktischen Gründen überhaupt auf eine Ausschließlichkeitsklausel angewiesen sei. Nicht berücksichtigt habe das Berufungsgericht die vorgetragenen konkreten Verhältnisse, aus denen der hypothetische Wille des hier beteiligten Aufstellers zu erschließen sei. Auch seien die zugrunde zu legenden Auswirkungen der einschlägigen gewerberechtlichen Vorschriften auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss verkannt. Diese Rügen sind begründet.
Die Umdeutung eines nichtigen Rechtsgeschäfts erfordert die Feststellung darüber, was die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bei Kenntnis der Nichtigkeit vereinbart hätten. Dabei ist auf die von den Parteien verfolgten Zwecke unter Berücksichtigung ihrer beiderseitigen Interessenlage abzustellen. Von diesem gebotenen Blickpunkt aus ist nicht berücksichtigt, dass die Zahl der Geldspielgeräte bei Vertragsschluss offengeblieben war. Unter diesen Umständen brauchte der Kläger nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand bei Abschluss eines Vertrags ohne Ausschließlichkeitsbindung nicht gehindert zu sein, das gewerberechtlich zulässige zweite Geldspielgerät von einem Wettbewerber des Beklagten aufstellen zu lassen.
Er wäre ohne Ausschließlichkeitsbindung aber auch vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus nicht an der Aufstellung von mindestens zwei weiteren Spielgeräten gehindert gewesen. Schließlich fehlen Feststellungen über die Räumlichkeiten der Gaststätte des Klägers Ohne solche Feststellungen lässt sich die Zahl der Musikgeräte nicht nur auf eines begrenzen und damit die Aufstellung weiterer Geräte zum Nachteil des Beklagten nicht ausschließen.
Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht bei der Feststellung des hypothetischen Willesn. die genannten Umstände außer acht gelassen oder notwendige Feststellungen nicht getroffen hat, stehen jedoch seiner Würdigung die Ausführungen des Senats im genannten Urteil vom 12. 5. 1976 nicht entgegen. Dort ist dargelegt, die tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts Celle lasse einen Rechtsfehler nicht erkennen; ein solcher läge insbesondere nicht darin, dass das Berufungsgericht in jenem Fall die Stellungnahme des Automatenverbands im Rahmen der gebotenen Berücksichtigung aller maßgeblichen Begleitumstände mitberücksichtigt hat. Der damalige klagende Automatenaufsteller hatte sich diese Stellungnahme zu eigen gemacht, und das Oberlandesgericht Celle hat in jenem Fall die in der Stellungnahme zum Ausdruck gebrachte allgemeine Interessenlage in dem genannten Rahmen bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens im konkreten Fall mit berücksichtigt. Dagegen hat sich keine der Parteien im vorliegenden Fall auf eine solche Stellungnahme berufen.
Die zusammenfassende Würdigung der für die Feststellung des hypothetischen Willens maßgeblichen Umstände obliegt dem Tatrichter. Die Sache ist daher an die Tatsacheninstanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuweisen. Der Feststellungsantrag ist eine Rechtsstreitigkeit, die sich aus dem GWB ergibt. Ausschließlich zuständig für die Entscheidung war das Landgericht Köln. Zur Entscheidung über die Berufung ist jedoch nicht das Oberlandesgericht Köln, sondern gemäß § 92 GWB i. V. mit der nordrheinwestfälischen Landesverordnung vom 7. 1. 1958 i. d. F. vom 1. 3. 1966 der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zuständig. An diesen Senat ist die Sache auf den Antrag des Klägers zu verweisen.