Ausschreibung

Die Tatsache, dass aufgrund einer Ausschreibung und eines damit übereinstimmenden Angebots ein Kaufvertrag geschlossen wird, besagt - wenn nicht besondere Umstände hinzutreten - nicht, dass die in der Ausschreibung geforderten Eigenschaften als zugesichert anzusehen sind.
Zum Sachverhalt: Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem zwischen ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag über Lichtkuppeln für einen Fabrikneubau (Presswerk) der verklagten AG. Die Kläger, die mit Baustoffen handelt, verlangt den restlichen Kaufpreis für die von ihr gelieferten Lichtkuppeln, die Beklagte macht im Wege der Widerklage Schadensersatzansprüche, hilfsweise Wandelung oder Minderung u. a. mit der Begründung geltend, dass den Lichtkuppeln zugesicherte Eigenschaften gefehlt hätten; ihr Schaden bestehe in den nutzlos aufgewendeten Kaufpreiszahlungen, dem Aufwand für den Ersatz der unbrauchbaren Lichtkuppeln und den Mehrkosten der Ersatzlieferung. Die Sache befindet sich zum zweiten Male in Revisionsrechtszug. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das Senatsurteil vom 14. 6. 1978 (WM 1978, 1094) verwiesen. Die Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 30085 DM zu verurteilen. Die Beklagte hat zuletzt Verurteilung der Kläger zur Zahlung von 256588 DM beantragt. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben, das Oberlandesgericht im ersten Berufungsurteil umgekehrt entschieden. Dieses Urteil hat der BGH aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsurteil ist die Klage wieder abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 237791 DM stattgegeben worden. Hiergegen wendet sich die Revision der Kläger, deren Zurückweisung die Beklagte und deren Streithelferin beantragen. Die Beklagte stellt außerdem erstmals den Antrag, die Kläger nach § 717 ZPO zur Erstattung von 74484 DM zu verurteilen, die sie an diese zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem ersten Berufungsurteil gezahlt habe.
Die Revision hatte Erfolg.
Aus den Gründen: I. 1. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit dem ersten Revisionsurteil davon aus, dass die Parteien hinsichtlich der Lieferung der Lichtkuppeln einen Kaufvertrag abgeschlossen haben. Seine Auffassung, dass der Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB zustehe, der den Kaufpreisanspruch entfallen lasse und die Kläger zum Ersatz des Nichterfüllungsschadens verpflichte, hält jedoch der rechtlichen Prüfung nicht stand.
a) Für die Frage, ob und welche Eigenschaften der Lichtkuppeln die Kläger i. S. von § 463 BGB zugesichert hat, greift das Berufungsgericht auf die Ausschreibung für das Presswerk zurück, mit der die Beklagte die Aktiengesellschaft für Industrieplanung (Agiplan) beauftragt hatte. Dort wird der Leistungsgegenstand (Lichtkuppeln aus Acrylglas, ohne Montage) u. a. dahin spezifiziert, dass die Kuppel an keiner Stelle gebohrt sein darf und ein spannungsfreier Einbau mit Bewegungselementen möglich sein muss. Das Berufungsgericht hält diese Eigenschaften für zugesichert. Das folgert es daraus, dass - wie unstreitig - die Ausschreibung Grundlage der Vertragsbeziehungen der Parteien gewesen sei. Hierzu führt es im Einzelnen aus:
In bezug auf die Ausschreibung habe die Kläger ihr Lieferungsangebot vom 1. 10. 1971 abgegeben. Im Bestellschreiben der Beklagte vom 12. 11. 1971 sei ebenso wie im Bestätigungsschreiben der Klägervom 19. 11. 1971 wiederum hierauf durch den gleichlautenden Vermerk Bezug genommen worden: Weitere technische Ausführung wie im Angebot beschrieben.
Mit diesen Ausführungen konnte das Berufungsgericht begründen, dass sich die Parteien auf eine bestimmte, nämlich die in der Ausschreibung spezifizierte, Beschaffenheit der Lichtkuppeln geeinigt haben. Sie ergeben jedoch ebenso wenig wie der übrigen Prozessstoff Anhaltspunkte für eine Zusicherung, also die Erklärung des Verkäufers, dass er für die vertragsmäßige Beschaffenheit auch ohne Verschulden - im Sinne einer Garantenhaftung - einstehen werde. Eine ausdrückliche Zusicherung hat die Beklagte nicht abgegeben, wie keiner weiteren Begründung bedarf. Es liegt aber auch kein Fall einer stillschweigenden oder durch schlüssiges Verhalten eingegangenen Zusicherung vor. Hierfür kommt es entscheidend darauf an, wie der Käufer die Äußerungen des Verkäufers unter Berücksichtigung seines sonstigen Verhaltens und der Umstände, die zum Vertragsschluss geführt haben, nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auffassen durfte (BGHZ 59, 158 [160] = LM § 459 BGB Nr. 30 = NJW 1972, 1706 = WM 1972, 969; Senat, WM 1974, 1204; NJW 1980, 1950 = WM 1980, 1035 [unter II 1a]). Irgendwelche konkreten Umstände, die für eine Zusicherung sprechen, z. B. Verkehrsübung, besonderes Vertrauen des Käufers oder besondere Bedeutung einer bestimmten Eigenschaft der Kaufsache (vgl. die Übersicht der Fallgruppen bei Semler, NJW 1976, 406), legt das Berufungsgericht seinen Erwägungen nicht zugrunde. Sie lassen sich auch aus dem Prozessstoff nicht ergänzen. Von Belang könnte hier allenfalls der Inhalt der Ausschreibung sein, in der u. a. sehr bestimmt vorgeschrieben wird: ... die Kuppel darf an keiner Stelle gebohrt sein, . . . ein spannungsfreier Einbau mit Bewegungselementen muss möglich sein, eine Sturmsicherung mit mindestens 250 kg Haltekraft pro Element ist zu gewährleisten, die Kuppelschalen sind luftdicht zu verschweißen .... Das allein kann aber ohne eine entsprechende Reaktion im Verhalten des Bieters (Verkäufers), an der es hier fehlt, nicht die Annahme begründen, der Verkäufer habe die vorgeschriebene Beschaffenheit zugesichert. Der Tatsache, dass aufgrund einer Ausschreibung und eines damit übereinstimmenden Angebots ein Kaufvertrag geschlossen wird, lässt sich - wenn keine besonderen Umstände hinzutreten - auch nicht generell entnehmen, dass die in der Ausschreibung geforderten Eigenschaften als zugesichert anzusehen sind. Schon gar nicht kann nach den Umständen des Falles angenommen werden, dass die Kläger eine über die gewährleistungsrechtliche Zusicherung noch hinausgehende Garantiehaftung hat begründen wollen (vgl. Senat, WM 1977, 365).
b) Soweit die Beklagte Schadensersatz verlangt, ist die Widerklage in Höhe von 85 146 DM nach dem zuvor Ausgeführten abweisungsreif. Die Beklagte hat sich zwar auch auf positive Vertragsverletzung gestützt. Diese Anspruchsgrundlage scheidet jedoch schon deshalb aus, weil - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - die geltend gemachten Schadensposten sämtlich Nichterfüllungsschäden betreffen, für die das Gesetz in §§ 459 ff BGB eine abschließende Regelung enthält (vgl. Senat, NJW 1980, 1950 [unter II 1 b]). Sonstige Grundlagen für einen Schadensersatzanspruch sind nicht ersichtlich.
2. Soweit die Kläger Zahlung des Restkaufpreises und die Beklagte mit der Widerklage Rückgewähr von Kaufpreiszahlungen verlangt, ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif. Zwar steht der Beklagte - wie zu 1. ausgeführt - kein Schadenersatzanspruch gegen die Kläger zu. Die Beklagte hat jedoch hilfsweise Wandelung des Kaufvertrages geltend gemacht. Dringt sie hiermit ohne Einschränkung durch, schuldet sie den eingeklagten Restkaufpreis nicht mehr und hat Anspruch auf Rückgewähr des schon gezahlten Kaufpreises von 152 634 DM.
a) Die Voraussetzungen für die Wandelung sind schlüssig vorgetragen
b) Der für die Revisionsinstanz maßgebende Prozessstoff läßt keine abschließende Beurteilung zu, ob die Beklagte das Recht auf Wandelung verloren hat.
aa) Allerdings ergeben sich aus §§ 460, 464 BGB keine Bedenken. Das stellt auch die Revision nicht in Frage, soweit es um die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagte selbst von den Fehlern der Lichtkuppeln geht. Aber auch wenn man zugrunde legen wollte, dass Agiplan die Bohrungen bekannt oder - § 460 BGB - infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt waren und dies der Beklagte zuzurechnen ist, bleibt es bei dem konstruktiven Mangel, dass ein spannungsfreier Einbau mit Bewegungselementen nicht möglich war. In Bezug hierauf hat die Kläger nicht einmal behauptet, dass Agiplan den Mangel gekannt oder grob fahrlässig übersehen hat. Ferner kann die Kläger aus § 377 HGB nichts für ihren Standpunkt herleiten, dass der Beklagte keine Gewährleistungsansprüche zustehen. Denn jedenfalls der konstruktive Mangel der Lichtkuppeln war verdeckt. Hier greift Nr. VII der Einkaufsbedingungen der Beklagte ein, wonach ihr Recht, Mängelrügen zu erheben, nicht von der Einhaltung bestimmter Fristen abhängig ist; ob diese Vorschrift auch anzuerkennen ist, sowei sie erkennbare Mängel einbezieht, braucht hier nicht vertieft zu werden.
bb) Der Wandelung steht aber möglicherweise § 351 BGB entgegen, weil ein erheblicher Teil der Kuppeln bei der Montage beschädigt und unbrauchbar geworden ist; unter diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht den Sachverhalt bisher nicht geprüft. Auf die Wandelung ist nach § 467 BGB u. a. § 351 BGB anzuwenden. Das bedeutet, dass die Wandelung ausgeschlossen ist, wenn der Berechtigte eine wesentliche Verschlechterung, den Untergang oder die anderweitige Unmöglichkeit der Herausgabe des empfangenen Gegenstands verschuldet hat. Der Untergang eines erheblichen Teiles steht einer wesentlichen Verschlechterung des Gegenstandes, das von dem Berechtigten nach § 278 BGB zu vertretende Verschulden eines anderen steht dem eigenen Verschulden des Berechtigten gleich. In Betracht kommt hier ein Verschulden von Agiplan mit deren Eigenschaft als Erfüllungsgehilfin sich das erste Revisionsurteil nicht zu beschäftigen brauchte; dort ging es vielmehr - was das Berufungsgericht nicht richtig gesehen hat um die Montagefirma (Streithelferin der Beklagte). Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 20. 5. 1974 (Streitverkündung) selber vorgetragen, dass die Planung des Gesamtbauwerks und die örtliche Bauaufsicht in Händen von Agiplan lagen. Aus dem Prozessstoff ergibt sich weiter, dass Agiplan in die Vertragsverhandlungen mit der Kläger eingeschaltet war und die Beklagte rechtsgeschäftlich vertrat. So hat nach dem Schriftsatz der Beklagte vom 16. 2. 1976 Agiplan das Auftreten von Rissen schon während der Montage gerügt und im weiteren Verlauf namens der Beklagte die Abnahme der Leistung der Kläger abgelehnt. War jedoch Agiplan auch im Verhältnis zur Klage derart nachhaltig an der Verwirklichung des Bauvorhabens beteiligt, dann liegt es nahe, sie als Erfüllungsgehilfin der Beklagte hinsichtlich ihrer Käuferpflichten anzusehen. Es kann schuldhaft i. S. der nach § 351 BGB vom Käufer im eigenen Interesse zu beachtenden Sorgfalt (vgl. Ballhaus, in: RGRK, § 351 Rdnr. 8) gewesen sein, dass Agiplan die Montage nicht nach Auftreten der ersten Schwierigkeiten hat unterbrechen lassen, um so zu verhindern, dass eine größere Zahl von Lichtkuppeln durch Fortsetzung der Montage beschädigt wurde. Die Frage, ob Agiplan Erfüllungsgehilfin hinsichtlich der Käuferpflichten der Beklagte war, bedarf noch abschließender tatrichterlicher Prüfung. Hierbei wird auch folgendes zu beachten sein: Die Beklagte trägt die Beweislast dafür, dass sie oder ihren Erfüllungsgehilfen kein Verschulden an der Verschlechterung der Kaufsache trifft (vgl. Senat, NJW 1975, 44 = LM § 351 BGB Nr. 5). Nach alledem ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage und eines Teilbetrages von 152634 DM (nebst Zinsen) der Widerklage zurückzuverweisen.
II. Zum Erstattungsantrag nach § 717 ZPO. Die Beklagte hat Zwischenantrag gestellt, die Kläger zur Rückzahlung von Beträgen zu verurteilen, welche sie (Bekl.) nach einem Mahnschreiben vom 7. 3. 1977 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem ersten Berufungsurteil geleistet habe ... Sie verlangt demgemäß die Verurteilung der Kläger in Höhe dieses Betrages nebst 7,5% Zinsen seit dem jeweiligen Zahlungstag. Der Antrag, gegen den sich die Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht mehr gewendet hat, kann noch in der Revisionsinstanz gestellt werden, ohne dass es hierzu einer Anschlussrevision bedarf. Für die Zulässigkeit des Antrags ist auch ohne Belang, dass die Beklagte ihn schon im zweiten Berufungsverfahren hätte stellen können. Der Anspruch ist nach § 717 III ZPO begründet. Denn das der Klage stattgebende und die Beklagte in die Kosten verurteilende Berufungsurteil vom 15. 2. 1977, auf das die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung insgesamt 74484 DM gezahlt hat, ist durch das erste Revisionsurteil aufgehoben worden. Hierbei spielt für den Erstattungsanspruch keine Rolle, dass seinerzeit nicht endgültig entschieden, sondern die Sache an die Vorinstanz zurückverwiesen worden ist (vgl. BGH, NJW 1962, 299 = LM § 932 BGB Nr. 18 = WM 1962, 143 [145 unter VI]; LM § 91 a ZPO Nr. 32 = MDR 1972, 765 = NJW 1972, 1283 [Ls.]), und ebenso wenig, dass mit der vorliegenden Entscheidung auch das zweite Berufungsurteil aufgehoben und - soweit hier von Belang - die Sache hinsichtlich der Klage und der Kostenentscheidung wiederum zurückverwiesen wird.