Austauschversprechen

Die Leistung auf ein beiderseits als rechtsunwirksam erkanntes Austauschversprechen kann durch, den Zweck, die Gegenleistung zu erlangen und den Austausch zu verwirklichen, auch dann gekennzeichnet sein (§ 812 I 2 BGB), wenn der Leistende sein Versprechen voll erfüllt (im Anschluss an BGH, Nr. 48 zu § 313 BGB).
Die Parteien schlossen im Zusammenhang mit ihrer Scheidung am 22.4. 1971 einen notariellen Vertrag, in dem sich der Kläger verpflichtete, der Beklagte seinen Miteigentumsanteil von einem Drittel am Hausgrundstück der Familie zu übertragen, die Beklagte, ihn von der Haftung für grundschuldgesicherte Forderungen freizustellen. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe sich außerdem verpflichtet, ihm als Gegenleistung 151300 DM zu zahlen und ihn von Unterhaltsansprüchen des gemeinsamen Sohnes freizuhalten; diese Verpflichtungen seien jedoch im gegenseitigen Einverständnis nicht beurkundet worden. In dem notariellen Vertrage ist ferner die Auflassung des Miteigentums Anteils an die Beklagte enthalten. Die Beklagte hat die Umschreibung im Grundbuch noch nichtbeantragt.
Das Landgericht hat auf Antrag des Klägers den Vertrag für nichtig, erklärt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagte die Klage abgewiesen, soweit der Kläger die Nichtigkeit der Auflassung festgestellt und hilfsweise die Beklagte zum Verzicht auf ihre Rechte aus der Auflassung verurteilt wissen will. Auf die Revision des Klägers wurde - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des Oberlandesgerichts, soweit sein Hilfsantrag in der Berufungsinstanz abgewiesen worden ist, aufgehoben und zurückverwiesen.
Aus den Gründen: Der Berufungsrichter hat sich davon überzeugt, dass die Zahlung der Beklagte von 15 000 DM entgegen ihrer Darstellung als Gegenleistung an den Kläger vereinbart wurde. Ob die Beklagte sich weiter verpflichtet hat, den Kläger von Unterhaltsansprüchen seines Sohnes freizuhalten, läßt das Berufungsurteil offen. Da das Zahlungsversprechen nicht beurkundet wurde, bestand, wie zutreffend ausgeführt, keine Verpflichtung des Klägers zur Auflassung seines Eigentums (§§ 313, 125 BGB). Die erfolgte Auflassung ist nach der Auffassung des Berufungsrichters jedoch wirksam, weil sie nach dem Willen der Parteien nicht von der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts abhängen sollte (§ 139 BGB): sie seien sich der Formnichtigkeit des Grundgeschäfts bewusst gewesen und hätten gleichwohl den dinglichen Vertrag, geschlossen; mit der Auflassung habe die mündliche Vereinbarung (soweit die Leistung des Klägers in Frage stand) erfüllt werden sollen.
Zu Unrecht meint die Revision, der Kläger könne - wenn er den Hinweis des Notars auf die Nichtigkeit der Vereinbarung bei Unterdrückung von Gegenleistungen überhaupt verstanden habe - allenfalls den notariellen Vertrag im ganzen als nichtig angesehen haben. Wenn sie damit sagen will, der Kläger habe - für die Beklagte erkennbar - mit der Auflassung keine rechtsverbindliche Erklärung abgegeben, mit anderen Worten: sich nur zum Schein mit der Belt. auf den Eigentumsübergang einigen wollen, setzt sie ihre eigene Überzeugung an die Stelle der tatrichterlichen. Die Überzeugung des Berufungsrichters verstößt entgegen ihrer Meinung nicht gegen die Lebenserfahrung: es liegt nicht fern, dass die Beurkundung für die Parteien den begrenzten Sinn hatte, ihrem Veräußerungs- und Erwerbswillen rechtsverbindlichen Ausdruck zu geben und diesen Punkt ihres Vorhabens in der für die Grundbuchänderung erforderlichen Form zu regeln. Ein Bindungswille des Klägers hinsichtlich der Eigentumsänderung setzte entgegen der Meinung der Revision nicht voraus, dass er eine Vorstellung von der Existenz und vom gegenseitigen Verhältnis zweier selbständiger Rechtsgeschäfte oder von der Möglichkeit hatte, zur Heilung des schuldrechtlichen zu gelangen (§ 313 S. 2 BGB), indem er durch seine Auflassungserklärung der Beklagte ermöglichte, sich im Grundbuch als Eigentümer eintragen zu lassen.
Nicht stichhaltig ist auch das Bedenken der Revision, die Anerkennung einer Auflassung, die mit einem formnichtigen Veräußerung s- und Erwerbsgeschäft verbunden worden ist, führe letztlich zu einer Heilung eines nicht beurkundeten Grundstücksgeschäfts und umgehe damit gleichsam die gesetzliche Bestimmung (§ 313 BGB). § 313 S. 2 BGB sieht die Heilung nicht oder unvollständig beurkundeter Grundstücksgeschäfte vor. Mit Recht hat der Berufungsrichter die Lösung im Anschluss an die bisherige Rechtsprechung in der Kondiktion der Auflassungserklärung gesehen: erfüllen sich Erwartungen nicht, die der Veräußerer - dem anderen Teil erkennbar - mit der Einigung auf den Eigentumsübergang verbunden hatte, so kann er unter den gesetzlich normierten Voraussetzungen den Verzicht des Erwerbers auf seine Rechte aus der Auflassung verlangen. Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass (auch) die Auflassung im Vertrage vom 22.4. 1971 nichtig sei, ist seine Revision demnach unbegründet.
Einen Bereicherungsanspruch des Klägers nach § 812 BGB, der die Beklagte verpflichtet, auf ihre Rechte aus der Einigung über die Eigentumsänderung zu verzichten, verneint der Berufungsrichter, weil der Kt aufgelassen habe, um seine Verbindlichkeit zur Übertragung des Miteigentumsanteils zu erfüllen, dabei aber gewusst habe, dass er zur Auflassung nicht verpflichtet sei (§ 814 BGB). Diese Betrachtungsweise (vgl. auch RGZ 108, 329 [333, 335]) wird - wenn sie allgemein und unabhängig von den Umständen des Entscheidungsfalles gelten soll- dem Wesen des auf den Austausch von Leistungen gerichteten Geschäfts nicht gerecht. Sie übersieht auch die Rechtsprechung, die - bisher bei der Behandlung von Teilzahlungen auf einen als formnichtig erkannten Vertrag - das Schwergewicht der Leistung für den Regelfall nicht in der Einlösung eines unwirksamen Versprechens (der Erfüllung der Verbindlichkeit i. S. von § 814 BGB), sondern in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht sieht, ihn zur (freiwilligen) Gegenleistung zu bestimmen und den vereinbarten Austausch zustande zu bringen (§ 812 I 2 BGB); auf RGZ 98, 237 [240] und BGH, Nr. 48 zu § 313 BGB sei verwiesen.
Diese Vorstellung über Sinn und Zweck der Leistungen auf einen rechtsunwirksamen Austauschvertrag kann aber die Beteiligten nicht nur dann bestimmen, wenn sie Teilleistung en, insbesondere Anzahlungen erbringen und die erwartete Gegenleistung in einer Eigentumsverschaffung besteht, und sie verdient auch nicht nur bei einer solchen Konstellation Beachtung. Da der Kläger und die Beklagte sich im vorliegenden Falle bewusst waren, einander aufgrund ihrer mündlichen Vereinbarung wegen Formmangels und aufgrund ihres notariellen Vertrags wegen Unvollständigkeit nichts zu schulden, gleichwohl aber ihre Einigung über den Eigentumsübergang beurkunden ließen, wird vielmehr zunächst einmal davon auszugehen sein, dass der Kläger aufließ, um - auch ohne Rechtsanspruch - die Gegenleistung der Beklagte zu erlangen
Dieser Erfolg ist möglicherweise (endgültig) nicht eingetreten (§ 812 I 2 BGB), wenn es zutrifft, dass die Beklagte neben einer Zahlung von 15 000 DM als Gegenleistung versprochen hatte, den Kläger von Unterhaltsansprüchen seines Sohnes freizuhalten. Da dies in der Vergangenheit nicht geschehen ist und die Beklagte die Freistellung für die Zukunft gleichfalls ablehnt, muss die tatrichterliche Würdigung der Verhältnisse und Vorgänge im Zeitpunkt der Vereinbarung ergeben, ob eine Erstattung der vom Kläger bereits aufgebrachten Beträge und eine klag weise zu erzwingende Freistellung für die Zukunft den Erfolg darstellen oder wenigstens dem Erfolge gleichkommen, den sich der Kläger von der Auflassung versprach und den er (für die Beklagte erkennbar) ihr bezweckte.