Bank abgeschlossener Avalvertrag

Ein zwischen dem Hauptschuldner und einer Bank abgeschlossener Avalvertrag ist in der Regel kein Bürgschaftsvertrag zugunsten eines Dritten, nämlich des Bürgschaftsgläubigers.
Zum Sachverhalt: Den Klägern steht gegen die in Konkurs gefallene B eine Schadensersatzforderung zu. Sie nehmen die beld. Bank auf Zahlung von 104000 DM in Anspruch, weil diese hinsichtlich der Schuld der B eine Bürgschaftserklärung abgegeben habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision der Beklagte führte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Aus den Gründen: ... II. ... 2. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen aber gegen die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich gegenüber den Kläger für diese Schadensersatzforderung verbürgt. Die Beklagte hat zwar eine Bürgschaftsurkunde unterzeichnet, nach der sie den Kläger in Höhe der Bürgschaftssumme für die Schadensersatzpflicht der B einstehen müsste, wenn ein dem Inhalt der Urkunde entsprechender Vertrag geschlossen worden wäre. Die Erwägungen, mit denen der Berufungsrichter das Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages begründet, sind jedoch rechtlich nicht haltbar. Er nimmt an, der Bürgschaftsvertrag sei als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 I BGB zwischen der B als Hauptschuldnerin und der Beklagte als Bürgin geschlossen worden. Eine solche Vertragsgestaltung ist rechtlich möglich (vgl. BGH, WM 1966, 859 [861]; Pecher, in: MünchKomm, § 765 Rdnr. 6; Staudinger-Horn, BGB, 12. Aufl., § 765 Rdnr. 15; Erman-Seiler, BGB, 7. Aufl., Vorb. § 765 Rdnr. 8; Palandt-Thomas, BGB, 43. Aufl., Vorb. § 765 Anm. 1 c; Weber, JuS 1971, 554). Der Sachvortrag der Parteien und des Streithelfers enthält jedoch nicht die dazu erforderlichen Tatsachen; das rügt die Revision zu Recht als Verstoß gegen § 286 ZPO. Der Berufungsrichter gründet seine Auffassung allein darauf, dass die Beklagte bis zur Übersendung der Bürgschaftsurkunde an die Firma D nicht mit den Kläger verhandelt habe, sondern ausschließlich aufgrund eines Wunsches der B tägig geworden sei, die auch zur Zahlung des Entgelts für die Übernahme der Bürgschaft verpflichtet gewesen sei. Mehr ist über den Inhalt der Vereinbarungen, die die B mit der Beklagte getroffen hat, auch nicht vorgetragen worden. Insbesondere haben die Kläger und ihr Streithelfer in den Tatsacheninstanzen selbst nicht behauptet, der Bürgschaftsvertrag sei zwischen der Beklagte und der B geschlossen worden. Dieser Sachvortrag rechtfertigt nicht die Annahme, Hauptschuldnerin und Bank hätten eine Bürgschaft zugunsten Dritter vereinbart.
Verbürgt sich eine Bank ftir die Verbindlichkeit eines Kunden gegenüber einem Dritten, liegt dem regelmäßig ein Avalkreditvertrag zugrunde, das heißt ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Bank und ihrem Kunden, durch den die Bank es gegen Zahlung einer Avalprovision übernimmt, sich zugunsten ihres Kunden gegenüber dessen Gläubiger zu verbürgen (vgl. dazu vom Stein-Kirschner, in: Obst-Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, 37. Aufl., S. 364 ff unter Nr. 32222). Dieser Vertrag begründet Verpflichtungen lediglich zwischen der Bank und ihrem Kunden, nicht aber zugunsten des Dritten, demgegenüber die Bank sich verbürgen soll. Dieser erwirbt erst dann Rechte gegen die Bank als Bürgin, wenn in Ausführung des Avalkreditvertrags der Bürgschaftsvertrag abgeschlossen wird, der von dem Avalkreditvertrag streng zu unterscheiden ist.
Dass die Beklagte auf Wunsch der B tätig geworden ist und diese für die Übernahme der Bürgschaft ein Entgelt zu zahlen hatte, besagt daher nur, dass ein Avalkreditvertrag zwischen der Beklagte und der B abgeschlossen worden ist. Es fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt dafür, dass die B und die Beklagte darüber hinaus eine Bürgschaftsverpflichtung der Beklagte gegenüber den Kläger begründen wollten. Ein solcher Vertragswille hätte sich in eindeutigen Erklärungen oder zumindest in schlüssigen Verhaltensweisen äußern müssen. Daran fehlt es. Gegen die Annahme, die Beklagte habe bereits in ihren Vereinbarungen mit der B eine Bürgschaftsverpflichtung zugunsten der Kläger übernommen, spricht der Umstand, dass sie die Bürgschaftsurkunde nicht der B überließ, sondern sie unmittelbar der Firma D als Vertreterin der Kläger übersandte. Der Senat legt im folgenden dar, dass es auch nicht aus anderen Gründen zwischen den Parteien zu einem Bürgschaftsvertrag gekommen ist.