Baugenehmigung-Bauunternehmer

Solange die Baugenehmigung nicht erteilt ist, kam der Bauunternehmer mit der Erfüllung seiner Bauleistungspflicht nicht in Verzug geraten, Weil der Anspruch des Bauherrn auf Herstellung des Werks noch nicht fällig ist.
Lehnt der Bauunternehmer aber in dem Glauben, die Baugenehmigung sei bereits erteilt, die Ausführung der übernommenen Bauarbeiten aus einem anderen, nicht gerechtfertigten Grunde ernsthaft und endgültig ab, so liegt darin eine positive Vertragsverletzung, die den Auftraggeber zur -Entziehung des Auftrags berechtigt.
Die Kläger übertrug dem Beklagten die Erd-, Beton-, Stahlbeton-, Maurer-, Kanal- und Abbrucharbeiten für den teilweisen Abriss einer alten und die Errichtung einer neuen Produktionshalle sowie für die Befestigung eines etwa 2000 qm großen Hofplatzes zum Preise von 104851,49 DM. Neben besonderen Vertragsbedingungen sollte die VOB/B gelten.
Der Beklagten begann am 25.3. 1969. Bei der Ausschachtung der Fundamentgräben zeigte sich, dass der Grundwasserspiegel höher als erwartet war. Auf Anordnung des bauleitenden Architekten K. stellte er daraufhin am 31. 3. 1969 die Arbeiten ein. In den folgenden Tagen forderte der Architekt den Beklagten wiederholt zur Fortsetzung der Arbeiten auf. Dieser lehnte das ab, weil er zunächst eine geologische Untersuchung für erforderlich hielt. Am 9. 4. 1969 schrieb die Kläger dem Beklagten, dass dieser sich seit dem 2. 4. 1969 im Verzug befinde; sie sehe sich veranlasst, ihn gemäß dem Vertrage in Verzug zu setzen. Am 16. 4. 1969 erklärte sie, dass sie die Vertragserfüllung ablehnte und einen anderen Bauunternehmer beauftragen werde. Die Arbeiten wurden dann von der Firma St. ausgeführt. Die Kläger hat behauptet, dass ihr dadurch 31217,31 DM Mehrkosten entstanden seien. Diesen Betrag und Zinsen hat sie zuletzt mit der Klage geltend gemacht. Der Beklagten hat Widerklage erhoben und mit ihr Zahlung von 2 180,55 DM nebst Zinsen für die bis zum 31. ß. 1969 erbrachten Leistungen verlangt.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 29 036,76 DM nebst Zinsen verurteilt. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen. Im Laufe des BerVerfahrens hat sich herausgestellt, dass die für den Neubau der Produktionshalle beantragte Baugenehmigung erst am 16. 5. 1969 erteilt und der Kläger am 28. 5. 1969 zugestellt worden ist. Das Oberlandesgericht hat deshalb die Klage abgewiesen und der Widerklage im Wesentlichen entsprochen. Die Rev. der Kläger flirte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: Das Berufsgericht verneint einen Anspruch der Kläger aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B, weil der Beklagten sich nicht im Verzuge befunden habe. Das wird von der Rev. erfolglos angegriffen.
Verzug hätte erst eintreten können, wenn die aus dem Bauvertrage sich ergebenden Ansprüche fällig gewesen wären. Das wiederum war solange nicht möglich, als die Bauaufsichtsbehörde die erforderlichen Genehmigungen nicht erteilt hatte. Die Fortsetzung der Arbeiten hätte anderenfalls: gegen ein gesetzliches. Verbot i. S. des § 134. BGB, nämlich gegen die Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, verstoßen.
Genehmigungspflichtig waren entgegen der Ansicht der Re-v. nicht nur die Errichtung des Neubaus, sondern auch der teilweise Abbruch der alten Produktionshalle und die Anlage des Hofplatzes: Das ergibt sich aus § 80 Abs. 1 BauONW, der - in der damals noch geltenden Fassung des Gesetzes vom 25. 6. 1962 folgenden Wortlaut hatte:
Die Errichtung, die Änderung und der Abbruch baulicher Anlagen sind genehmigungspflichtig, soweit in Abs. 2 sowie in den §§ 81, 82, 93, 97 und 98 nichts anderes bestimmt ist. Als Errichtung, Änderung oder Abbruch einer baulichen Anlage gilt auch die Herstellung, Änderung oder Beseitigung von notwendigen Stellplätzen für Kraftfahrzeuge, von gewerblichen Lagerplätzen sowie von Abstellplätzen und Ausstellungsplätzen.
Dass die Beklagten den Hofplatz für die in dieser Vorschrift erwähnten Zwecke verwenden wollte, unterliegt keinem Zweifel.
Die in § 80 Abs. 1 Satz 1 BauONW genannten Ausnahmebestimmungen greifen nicht ein. Das Abräumen des Mutterbodens war keine - lediglich anzeigepflichtige - selbständige Abgrabung 1. S. des § 80 Abs. 2 Nr. 2 BauONW, sondern gemäß § 88 Abs. 8 BauONW erst nach entsprechender Baugenehmigung zulässig.
Zutreffend nimmt das Berufsgericht ferner an, dass die Frage, ob und wann ein Anspruch fällig wird, auf der Grundlage objektiver Umstände zu beantworten ist. Entscheidend ist, ob die Kläger die Leistung verlangen konnte. Das war hier mangels Baugenehmigung nicht der Fall. Infolgedessen kommt es in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, dass der Bold., wie das Berufsgericht feststellt, von dem Fehlen der Baugenehmigung nichts wusste und dass er seine Weigerung, die Arbeiten weiterzuführen, auf diesen Mangel nicht gestützt hat. Für das RevVerfahren muss zwar davon ausgegangen werden, dass die Weigerung des Beld, auch solche Leistungen betraf, für die eine - nicht erforderliche - Bodenuntersuchung keine Bedeutung haben konnte. Die Klägerin kann aber nicht verlangen, im Verhältnis zum Beklagten nur deshalb so gestellt zu werden, als ob die Genehmigungen erteilt worden wären, weil der Beklagten das geglaubt hat. Die von der Rev. angeführten Entscheidungen RWZ 149, 401 und BGH, NJW 58,177 Nr. 2 = Nr. 6 zu § 325 BGB betreffen nicht vergleichbare Sachverhalte. In den dort behandelten Fällen hatte es sich um jeweils fällige Ansprüche gehandelt, die nicht erfüllt worden waren; hier stand der Kläger ein derartiger Anspruch gerade nicht zur Seite.
Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Kläger sich für den Aushub der Baugrube alsbald eine Teilbaugenehmigung nach § 90 BauONW hatte beschaffen können, sofern nur der Beklagten dies verlangt haben würde. Das Berufsgericht hat diese Frage mit Recht als unerheblich erachtet. Die von der Rev. demgegenüber geltend gemachte positive Vertragsverletzung kann dem Beklagten schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil er annahm, dass die Baugenehmigung erteilt worden sei und weil die Kläger nichts vorgetragen hat, was ihm einen Verstoß gegen das öffentliche Baurecht hätte nahe legen müssen.
Davon, dass der Reid., wie die Rev. meint, nur einen Anspruch auf Änderung des Bauzeitenplanes gehabt habe, kann nach alledem keine Rede sein. Dieser Anspruch wäre erst nach Erteilung der Baugenehmigung in Betracht gekommen.
Die Bestimmung des § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist allerdings entsprechend anzuwenden, wenn der Auftragnehmer sich einer so schweren positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht hat, dass der Auftraggeber zu sofortiger Lossagung vom Vertrage befugt ist. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, hat das Berufsgericht bisher nicht hinreichend geprüft.
Das Berufsgericht verneint einen Anspruch auch insoweit, well die Kläger vor Erteilung der Baugenehmigung keinen fälligen Anspruch auf Ausführung der Arbeiten gehabt und weil sie im Übrigen keinen Sachverhalt dargetan habe, der über die in § 5 Nr. 4 VOB/B geregelte Leistungsstörung hinausgegangen wäre. Es führt hierzu aus, die Weigerung des Beklagten sei nicht unbedingt gewesen; außerdem habe er sie mit sächlichen Erwägungen begründet. Selbst wenn die von ihm für erforderlich gehaltene geologische Untersuchung nicht nötig gewesen sein möge, so sei er doch von der Richtigkeit seines Standpunkts überzeugt gewesen.
Der Rev. ist zuzugeben, dass diese Begründung die Entscheidung des Berufsgerichts nicht trägt.
Darauf, ob der Anspruch der Kläger fällig war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Eine positive Vertragsverletzung des Auftragnehmers kann das Vertrauen des Auftraggebers in eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung so stark erschüttern, dass das Warten auf den Eintritt der Fälligkeit eine leere Förmlichkeit wäre und den Schaden nur noch vergrößern könnte. So hat denn auch der Senat in seinem bereits erwähnten Urteil vom 20. 1. 1969 einem Auftraggeber in entsprechender Anwendung des § 8 Nr. 3 Abs. 2. VOB/B Schadensersatz zugebilligt, weil der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrages sogleich nach dessen Abschluss, also noch vor Fälligkeit, ernsthaft und endgültig verweigert hatte.
So können die Dinge auch hier liegen. Das Berufsgericht meint, dass. der Beklagten nicht jede. Leistungspflicht aus dem Bauvertrage geleugnet habe. An die Feststellung, dass die Erfüllung ernst- haft und endgültig verweigert worden ist, muss ein strenger Maßstab angelegt werden.. Die wiederholte Erklärung des Beklagten, dass er die Arbeiten ohne vorherige geologische Untersuchung nicht fortsetzen werde, sowie der Abzug. der Maschinen von der Baustelle kommen aber einer unbedingten und endgültigen Leistungsverweigerung gleich, wenn, wovon angesichts der Unterstellung des Berufsgerichts im RevVerfahren auszugehen ist, die geologische Untersuchung objektiv nicht erforderlich war.
Das angef. Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
Bisher lässt sich nicht sagen, dass der Beklagten nicht schuld- haft gehandelt habe. Das Berufsgericht stellt zwar fest, dass er von der Richtigkeit seines Standpunktes überzeugt war; es prüft aber nicht, ob er hiervon auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Umstände überzeugt sein durfte. Das muss das Berufsgericht noch klären. Sollte die Weigerung des Beklagten allerdings insoweit entschuldbar sein, als sie die Herstellung der Fundamente betraf, so wird ihm wegen der Einheitlichkeit des Auftrags kein Vorwurf daraus gemacht werden können, dass er nicht wenigstens die anderen Arbeiten fortsetzte.
Unerheblich ist endlich, dass die Klägerin die Arbeiten hatte beginnen lassen, bevor die Baugenehmigung erteilt worden war. Das ist keine eigene Vertragsuntreue, die einen sonst gerechtfertigten Ersatzanspruch ausschließen würde. Die Bestimmung des § 4 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/B, wonach der Auftraggeber die baupolizeiliche Genehmigung herbeizuführen hat, begründet nämlich keine ihm, gegenüber dem Auftragnehmer zu erfüllende Vertragspflicht; durch diese Regelung wird lediglich klargestellt, wer für die Einholung der Genehmigung zuständig ist.