Bauträger nach den Vorschriften

Hat ein Bauträger sich unter Abtretung der ihm zustehenden Gewährleistungsansprüche formularmäßig freigezeichnet und sind dem Erwerber bei dem Versuch, diese Ansprüche gegenüber dem Unternehmer oder sonst am Bau beteiligten durchzusetzen, Kosten entstanden, die er von dem in erster Linie zur Gewährleistung Verpflichteten später nicht ersetzt bekommt, so sind diese Aufwendungen von dem Bauträger nach den Vorschriften über den Auftrag zu ersetzen.
Anmerkung: Nach § 11 Nr. 10a AGBG ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen u. a. eine Bestimmung unwirksam, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und Leistungen die Gewährleistungsansprüche gegen den Verwender von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden.
Ob diese Rechtsfolge auch bei Verträgen eintritt, in denen ein Bauträger sich vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes gegenüber dem Erwerber von der Verpflichtung zur eigenen Gewährleistung durch Abtretung der ihm gegenüber den Architekten, Handwerkern oder Lieferanten zustehenden Gewährleistungsansprüche formularmäßig freizuzeichnen versucht hat, ist vom BGH bisher nicht entschieden worden. Auch das hier besprochene Urteil hat diese Frage offen lassen können.
Zugrunde lag nämlich ein Fall, in dem der Bauträger im Jahre 1973 wegen der Abtretung der Gewährleistungsansprüche die Verpflichtung zur eigenen Gewährleistung geleugnet und zugleich dem Erwerber empfohlen hatte, seine Ansprüche gegenüber dem Handwerker durchzusetzen. Darin hatte das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die Aufforderung des Bauträgers gesehen, gegen den Handwerker auch im Klagewege vorzugehen. Wenn der Erwerber dieser Empfehlung folgte, so konnte das sich jedenfalls nicht zu seinem Nachteil auswirken. Später stellte sich heraus, dass der Handwerker zwar zumindest für einen Teil der Mängel verantwortlich war, dass der Erwerber aber mit allen Gerichtskosten belastet blieb, weil über das Vermögen des Handwerkers das Konkursverfahren eröffnet wurde. Diese Kosten sowie die Kosten des eigenen Anwalts wollte der Erwerber nun von dem Bauträger ersetzt erhalten. Der BGH hat die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Bauträger zum Ersatz verpflichtet sei, gebilligt.
Ausgangspunkt der Erwägungen des BGH war dessen ständige Rechtsprechung, wonach die formularmäßige Freizeichnung des Veräußerers/ Bauträgers von seiner eigenen Gewährleistungspflicht gegenüber dem Erwerber von neuerrichteten oder noch zu errichtenden Eigentumswohnungen und Häusern allenfalls bei gleichzeitiger Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche gegen die anderen am Bau Beteiligten und auch dann nur insoweit möglich ist, als sich der Erwerber aus den abgetretenen Ansprüchen schadlos halten kann. Das Risiko, dass die Schadloshaltung fehlschlägt, hat der Veräußerer zu tragen (vgl. die Nachw. in BGHZ 92, 123 [127] = NJW 1984, 2573). Danach war der kl. Erwerber zwar verpflichtet, in einem ihm nach den Umständen zumutbaren Maße von der Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Handwerker Gebrauch zu machen, und er hätte die Schadloshaltung durch den Handwerker auch nicht vereiteln dürfen. Daraus ergab sich aber auch, dass er wie ein Beauftragter nach § 670 BGB sämtliche Aufwendungen ersetzt erhalten musste, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte und von dem Handwerker nicht mehr erstattet bekommen hat. Anderenfalls hätte nämlich der Bauträger das für die Wirksamkeit der Freizeichnung unerlässliche volle Risiko der Schadloshaltung nicht mehr zu tragen; ein Teil dieses Risikos wäre vielmehr auf den Erwerber überbürdet worden.
Diese Entscheidung ist nicht etwa nur für die Fälle von Bedeutung, die bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes geschlossene Verträge betreffen. Auch wenn § 11 Nr. 10a AGBG die formularmäßige Bestimmung für unwirksam erklärt, wonach der Erwerber zur gerichtlichen Inanspruchnahme des primär Gewährleistungspflichtigen verpflichtet wird, so sind doch zahlreiche Fälle denkbar, in denen der Erwerber infolge der ihm obliegenden außergerichtlichen Inanspruchnahme Nachteile erleidet, die ihm nun der Bauträger ersetzen muss.
Letztlich ergibt sich der Anspruch des Erwerbers auf Ersatz seiner Aufwendungen damit aus der besonderen Rechtsnatur des Bauträgervertrages. Der BGH hat zwar in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass sich die Sachmängelansprüche des Erwerbers, soweit sie sich auf die Errichtung des Bauwerks beziehen, wie beim Bauvertrag nach Werkvertragsrecht richten. Der Bauträgervertrag ist aber damit nicht erschöpfend dargestellt: Es handelt sich bei ihm um einen Vertrag, der neben werk- und werklieferungsvertraglichen auch (soweit der Grundstückserwerb in Rede steht) kaufvertragliche Elemente sowie - je nach den Umständen des Einzelfalles - Bestandteile aus dem Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht enthält.