Bauunternehmer bei Baumängeln

a) Neben dem Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht kein Anspruch auf Vorschuss.
b) Zur Frage, inwieweit der Architekt den Bauherrn aber das Vorgehen gegen den Bauunternehmer bei Baumängeln zu beraten hat.
Anmerkung zu Leitsatz a) In seiner Entscheidung vom 2. 3. 1967 (BGHZ 47,272 = Nr.12 zu § 13 VOB Teil B) hat der BGH-entschieden, dass der Bauherr dann von dem Bauunternehmer einen Vorschuss in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten verlangen kann, wenn dieser die ihm zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos hatte verstreichen lassen. Dieser Vorschuss muss dann von dem Bauherrn abgerechnet werden.
Das Berufungsgericht hatte nun einem Bauherrn, dem gegen einen Architekten ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB wegen schuldhaft falscher Planung und vernachlässigter Bauaufsicht zustand, auch einen solchen Vorschussanspruch gegen den Architekten zugebilligt.
Dem ist der BGH nicht gefolgt.
1. Der Anspruch aus § 635 BGB umfasst den Ersatz der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten. Es besteht daher kein Bedürfnis, dem Bauherrn neben diesem Anspruch auch noch einen Vorschussanspruch zuzubilligen. Die Rechtslage unterscheidet sich von der BGHZ 47, 272 zugrunde liegenden Fallgestaltung, bei der ein Anspruch auf Vorschuss deshalb gerechtfertigt ist, weil der Bauherr billigerweise nicht in die Lage gebracht werden darf, zunächst den Mangel selbst beseitigen, die Mängelbeseitigung also vorfinanzieren zu müssen - und erst dann - also nachträglich Ersatz der dafür gemachten Aufwendungen verlangen zu können (vgl. auch BGHZ 56, 136, 141 = Nr. 17 zu § 538 BGB). Anders liegen die Verhältnisse bei einem Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB, denn dieser ist von vornherein auf Geld gerichtet. Der Bauherr kann von dem Bauunternehmer bzw. Architekten den für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag bereits vor Behebung des Mangels verlangen.
2. Der Senat hat darauf verwiesen, dass dieser Auff. auch nicht sein Urteil in NJW 60, 390 Nr. 3 entgegensteht. Dort ist zwar, ausgesprochen, dass der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten unter Umständen auf Schadensersatz in Natur gerichtet werden kann Ob an dieser Auff. überhaupt festzuhalten ist, hat der Senat ausdrücklich offen gelassen. Die Bedenken, die gegen diese Auff. geltend gemacht worden sind, werden den Senat sicherlich veranlassen, diese Auff. bei gegebenem Anlaß einer Überprüfung zu unterziehen. Jedenfalls ist der Bauherr nicht gehindert, den Architekten aus § 635 BGB alsbald auf Zahlung in Geld in Anspruch zu nehmen.
3. Ganz abwegig war der Hinweis des Berufungsgerichts, der Architekt müsse vor der Gefahr geschützt werden, dass der Bauherr den ihm als Schadensersatz zugesprochenen Geldbetrag nicht zur Mängelbeseitigung verwende, sondern für andere Zwecke verbrauche. Dabei hatte das Berufungsgericht verkannt, dass der Schädiger keinen Anspruch darauf hat, dass der Geschädigte das ihm als Schadensersatz gezahlte Geld auch wirklich zur Beseitigung des Schadens verwendet. Auch im Bereich des Kfz-Schadensersatzrechtes ist es ja so, dass der Geschädigte mit der Schadensersatzsumme kein neues Kfz anzuschaffen braucht, er kann das Geld auch anderweitig verwenden.
4. Schließlich hatte das Berufungsgericht noch gemeint, die Verurteilung zu einer Vorschusszahlung bewahre den Bauherrn davor, dass im Rechtsstreit gegen den Architekten die Mängelbeseitigungskosten zu niedrig ermittelt und der Bauherr dann einen Teil des Schadens selbst tragen müsse. Auch dieses Argument ist verfehlt. In jedem Schadensersatzprozess muss die Höhe des Schadens ermittelt werden. Dass dabei Fehler unterlaufen können, liegt innerhalb des gewöhnlichen Prozeßrisikos. Im übrigen bleibt immer die Möglichkeit der Feststellungsklage, auch für den Zukunftsschaden.
Das angef. Urteil ist daher in diesem Punkt aufgehoben und die Sache zurückverwiesen worden, da der Bauherr seinen Anspruch hilfsweise auch als endgültigen Schaden geltend gemacht hatte. (Schmidt)
Aus den Gründen zu Leitsatz b) III. Das Berufungsgericht erachtet auch den Anspruch gegen den Architekten auf Zahlung von 1716,07 DM für gerechtfertigt, die die Beklagte (Bauherrin) für die Beseitigung von Mängeln durch Drittunternehmer aufgewendet hat.
Es geht davon aus, dass die Beklagte, sofern sie gegen den Bauunternehmer Nachbesserungsansprüche gehabt haben sollte, diese deshalb verloren habe, weil weder sie selbst noch der Kläger (Architekt) als ihr Erfüllungsgehilfe dem Bauunternehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt habe. Dadurch habe der Kläger seine der Beklagte gegenüber obliegende Architektenpflicht verletzt. Denn auf Grund des Architektenvertrages sei er verpflichtet gewesen, zur Erhaltung von Nachbesserungs- und Gewährleistungsansprüchen notwendige Fristsetzungen für die Beklagte auszusprechen und sicherzustellen, dass sie in einem späteren Prozess zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmer beweisbar seien, was nach dem Verlauf des Vorprozesses des Bauunternehmers gegen die Beklagte nicht der Fall gewesen sei. Seine Behauptung, die Beklagte selbst habe sich die Mängelanzeige an den Bauunternehmer vorbehalten und überdies von sich aus Nach- und Ersatzarbeiten ausführen lassen, vermöge den Kläger nicht zu entlasten. Dann nämlich hätte der Kläger die Bekl einmal über die vom Gesetz vorgeschriebene Fristsetzung und zum anderen darüber belehren müssen, dass die Beklagte vor Fristablauf keinen Drittunternehmer beauftragen dürfe, ohne Gefahr zu laufen, Gewährleistungsansprüche gegen den Bauunternehmer zu verlieren.
Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Zu Unrecht meint die Rev., das Berufungsgericht habe damit die Aufklärungspflicht des Klägers überspannt.
1. Es geht zutreffend davon aus, dass es zu den Pflichten des mit der Bauleitung und Bauaufsicht beauftragten Architekten gehört, den Bauunternehmer bei mangelhafter Leistung namens des Bauherrn zur Nachbesserung innerhalb bestimmter Frist aufzufordern und notfalls nach fruchtlosem Fristablauf im Einvernehmen mit dem Bauherrn einen anderen Unternehmer mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen, um so die Rechte des Bauherrn gegenüber dem Bauunternehmer gemäß § 633 Abs. 2, 3 BGB, § 4 Nr. 7 und § 13 Nr. 5 VOB (B) zu wahren. Diese Verpflichtung setzt Kenntnisse nicht nur in der Bautechnik, sondern auch in den Grundzügen des Werkvertragsrechts und der VOB (B) voraus, die der Architekt haben muss, um seine Aufgabe erfüllen zu können, für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks zu sorgen (vgl. Schmakl, NJW 68, 23; Bindhardt, Die Haftung des Architekten, 6. Aufl., S. 55). Es handelt sich insoweit also um eine Betreuung, die dem Architekten als dem auf dem Gebiet des Bauwesens und des Baurechts sachkundigen Berater des Bauherrn obliegt (vgl. auch Schäfer-Finnern, Anmerkungen zum Urteil des Senats vom 29. 2. 1968 - VII ZR 154/65 = Nr. 28 zu VOB Teil B Z 2.510 Bl. 29 und zum Urteil des III. ZS vom 3. 7. 1961 - III ZR 101/60 = Z 3.00 BL 52).
2. Daraus folgt, dass der Architekt von seiner Betreuungspflicht nicht gänzlich befreit ist, wenn der Bauherr wünscht, sich unmittelbar an den Bauunternehmer wegen der Nachbesserung zu wenden. Ein solcher Wunsch mag nach Lage des Einzelfalles gerechtfertigt sein. Dem wird der Architekt Rechnung zu tragen haben. Er bleibt aber im Rahmen der ihm obliegenden Betreuung zur sachkundigen Beratung, des Bauherrn, insbesondere auch über die Bedeutung der Mängelrüge und Fristsetzung verpflichtet, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat.
3. Unter besonderen Umständen kann der Architekt allerdings auch von dieser Beratungspflicht befreit sein. Dies kann der Fall sein, wenn der Bauherr selbst die erforderliche Sachkunde besitzt oder wenn er erklärt, einen sachkundigen Dritten mit der Wahrung seiner Interessen wegen der Nachbesserung betrauen zu wollen. Für eine derartige Befreiung gibt jedoch der Sachverhalt im vorl. Fall keinen Anhalt