Berufung

Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Hauptanträge wendet.
Das Berufungsgericht lässt sich dahingestellt, ob die außerordentliche Kündigung des Belegarztvertrages durch die Beklagte wirksam gewesen sei. Im Dezember 1978, so führt es aus, habe der Vertrag nach § 141 noch durch ordentliche Kündigung beendet werden können. Eine ordentliche Kündigung sei als ausgesprochen anzusehen, wenn die außerordentliche Kündigung nicht wirksam sein sollte. Die Berufung des Klägers darauf, dass er das Kündigungsschreiben erst im Januar 1979 erhalten habe, widerspreche Treu und Glauben und sei daher unbeachtlich.
Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Rechtlich bedenkenfrei ist zunächst, dass das Berufungsgericht für die Entscheidung über die Hauptanträge die Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung des Belegarztvertrages offen gelassen hat. Diese Anträge sind auf Vertragserfüllung bzw. auf die Feststellung gerichtet, dass der Vertrag weder durch die außerordentliche noch durch die von der Beklagte im Berufungsrechtszug hilfsweise geltend gemachte ordentliche Kündigung aufgelöst ist; diese Anträge können schon dann keinen Erfolg haben, wenn der Belegarztvertrag durch die in der außerordentlichen Kündigung enthaltene ordentliche Kündigung beendet wurde.
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Belegarztvertrag nach § 14 I des Vertrages bis 31. 12. 1978 zum 31. 12. 1979 ordentlich gekündigt werden konnte. Es führt aus, dass die von der Beklagte ausgesprochene außerordentliche Kündigung hilfsweise in eine auf den 31. 12. 1979 ausgesprochene ordentliche Kündigung umzudeuten sei. Regelmäßig sei davon auszugehen, dass eine außerordentliche Kündigung für den Fall ihrer Unwirksamkeit als ordentliche Kündigung für den nächstmöglichen Termin gelten solle. Im Streitfall sei der unbedingte Wille der Beklagte zur Beendigung des Vertrages dem Kläger erkennbar geworden, zumal die zur Rechtfertigung der Kündigung angeführten Tatsachen wahr gewesen seien. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht nehme unzutreffenderweise an, dass die Parteien übereinstimmend von der Richtigkeit des der Kündigung zugrunde gelegten Sachverhalts ausgingen. Richtig an diesem Bedenken der Revision ist nur, dass die Beweggründe des beanstandeten Verhaltens des Klägers und seine Berechtigung hierzu umstritten sind. Dass der Kläger die anfallenden Operationen so gut wie ausschließlich in seiner Privatpraxis ausgeführt hat, ist demgegenüber unstreitig, ebenso der Umstand, dass er das Gerät der Firma H in seine Privatpraxis gebracht hatte.
Die Revision beanstandet weiter, das Berufungsgericht habe verkannt, dass bei der Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung vom hypothetischen Willen eines vernünftig denkenden, an rechtlich billigenswerten Erwägungen orientierten Menschen auszugehen sei. Da die Umdeutung der Erklärung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts in Frage stehe, müsse zudem beachtet werden, dass die Körperschaft sich auch im Bereich des Privatrechts an Gesetz und Recht auszurichten, sich willkürlicher Entschließungen zu enthalten und die Grundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit ihrer Maßnahmen zu beachten habe. Diese Erwägungen sprechen nicht gegen das vom Berufungsgericht gewonnene Ergebnis. Das Berufungsgericht nimmt rechtsfehlerfrei an, dass im Bereich des Dienstvertragsrechts, an das sich die Parteien in § 14 ihres Vertrags angelehnt haben, die Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung grundsätzliche zulässig ist. Vom Willen des Kündigenden, das Dienstverhältnis notfalls zum nächstmöglichen Termin zu beenden, kann jedenfalls dann ausgegangen werden, wenn wie im Streitfall die vom Kündigenden für den wichtigen Grund angenommenen Tatsachen zutreffen. Bei einem solchen Sachverhalt gibt der Kündigende mit dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung in der Regel zu erkennen, dass er das Dienstverhältnis in jedem Falle auflösen will. Vor diesem Hintergrund erweist sich die von der Revision angegriffene Auslegung der Kündigungserklärung durch das Berufungsgericht als nicht nur möglich, sondern sogar als nahe liegend. Im Kündigungsschreiben der beklagten Stadt stand nicht nur räumlich der Vorwurf an erster Stelle, der Kläger verstoße gegen Sinn und Wortlaut des Belegarztvertrages, wenn er vorwiegend in seiner Privatpraxis operiere. Ob die damit geäußerte Rechtsauffassung zutraf und ob die - angenommene - Vertragsverletzung durch den Kläger derart schwer wog, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, ist in diesem Zusammenhang nicht erheblich. Das Kündigungsschreiben brachte jedenfalls klar zum Ausdruck, dass die beklagte Stadt die Zurückhaltung des Klägers mit Operationen in den städtischen Krankenanstalten als Missstand empfand, dem sie - notfalls durch ordentliche Kündigung - ein Ende bereiten wollte. Damit erweist sich auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe keine Feststellung dazu getroffen, dass dem Kläger der auf den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung gerichtete mutmaßliche Wille der Beklagte erkennbar geworden sei, als unbegründet. Dies ist für die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung allerdings Voraussetzung. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ausdrücklich festgestellt, dass dem Kläger der auf unbedingte Aufhebung des Vertrages gerichtete Wille der Stadt erkennbar geworden ist. Diese Auslegung ist nach dem oben Ausgeführten revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Revision rügt schließlich, das Berufungsgericht habe verkannt, dass nach hessischem Gemeinderecht die rechtliche Wirksamkeit der Kündigung von dem Beschluss eines die Kündigung erklärenden unabhängigen Gremiums abhängig gewesen sei. Dann komme die Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in einer ordentliche Kündigung aber nur in Betracht, wenn das zur Beschlussfassung berufene Gremium über eine ordentliche Kündigung mit beraten und beschlossen habe. Die Revision lehnt sich insoweit an die Rechtsprechung des BAG zur vorherigen Anhörung des Betriebsrats bei Kündigungen nach § 102 BetrVG an. Auch diese Rüge der Revision geht fehl. Das Verhältnis zwischen Magistrat und Bürgermeister lässt sich nicht mit dem Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Falle der Kündigung eines Arbeitnehmers vergleichen. Magistrat und Bürgermeister sind Organe derselben öffentlichrechtlichen Körperschaft. Die Kündigung des Belegarztvertrages im Streitfall stand wegen der Bedeutung der Sache dem Magistrat zu, während es dem Bürgermeister nur oblag, den Beschluss des Magistrats über die Kündigung vorzubereiten und dann auszuführen.
Das Berufungsgericht hält es für mit Treu und Glauben unvereinbar, dass der Kläger sich darauf beruft, das Kündigungsschreiben nicht vor dem 31. 12. 1978 erhalten zu haben. Der Kläger habe keine ausreichenden Empfangsvorkehrungen getroffen, obwohl er aufgrund des vorausgegangenen Schriftwechsels mit einer Kündigung rechnen musste. Vielmehr habe er selbst durch zwei Nachsendeanträge die Ursache dafür gesetzt, dass der Einschreibebrief nicht alsbald an ihn übergeben werden konnte. Diese Ausführungen werden von der Revision nicht beanstandet. Sie entsprechen auch der Rechtsprechung des BGH.
Da im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht der Belegarztvertrag jedenfalls durch ordentliche Kündigung beendet war, hat das Berufungsgericht zutreffend die Hauptanträge des Klägers für unbegründet angesehen.
Die Revision hat dagegen teilweise Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht auch die Hilfsanträge abgewiesen hat.
Das Berufungsgericht hält den ersten Hilfsantrag auf Feststellung, dass der Belegarzt bis zum 31. 12. 1979 - dem Datum des Wirksamwerdens der ordentlichen Kündigung - bestanden habe, für unzulässig. Nachdem das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis erloschen sei, sei ein Feststellungsinteresse nur zu bejahen, soweit der Kläger Nachwirkungen aus dem erloschenen Vertrag herleite. Hierfür sei vom Kläger indes nichts vorgebracht worden. Es sei nicht erkennbar, ob dem Kläger ein Schaden daraus entstanden sei, dass ihm im Jahre 1979 Belegbetten in den städtischen Kliniken nicht zur Verfügung gestanden hätten. Den Angriffen der Revision gegen diese Ausführungen kann der Erfolg nicht versagt bleiben.