Betreuung der Bauherren

Der Baubetreuer, der vertraglich neben der wirtschaftlichen die technische Betreuung der Bauherren übernommen hat, ist grundsätzlich verpflichtet zu prüfen, ob die Bauausführung mit den Flächenangaben im Prospekt und in den von den Bauherren abgeschlossenen Verträgen übereinstimmt, unabhängig davon, ob auch der Treuhänder zu einer derartigen Prüfung verpflichtet ist.
Erwirbt ein Bauherr infolge der schuldhaften Verletzung dieser Prüfungspflicht eine Fläche, die geringer ist, als die in dem Prospekt vorgesehene und nach dem Vertrag geschuldete Fläche, haftet der Baubetreuer nach § 635 BGB.
Zum Sachverhalt: Die Firma G-GmbH initiierte ein Bauherrenmodell zur Errichtung eines Geschäftshauses. Die A-GmbH übernahm den Vertrieb und gab einen Werbeprospekt heraus, in dem die Fläche der im Erdgeschoß vorgesehenen Verkaufsräume einschließlich anteiliger Verkehrs- und Nutzflächen mit 510,60 qm angegeben. Die G-GmbH brachte alsbald die zweite Auflage des Werbeprospekts heraus. Hiernach setzt sich die Gesamtfläche des Erdgeschosses von 510,60 qm aus 421,90 qm Bürofläche, 34,10 qm anteiliger Nutzfläche und 54,60 qm anteiliger Verkehrsfläche zusammen. Der Beklagte zeichnete den auf das Erdgeschoß entfallenden Anteil mit einem Gesamtaufwand von rd. 3 Mio. DM und trat im Dezember 1982 der Bauherrengemeinschaft bei. Im Februar 1983 erwarben die Bauherren das Grundstück; auf den Beklagten entfiel ein auf der Grundlage von 510,60 qm berechneter Miteigentumsanteil von 2361,72/10000. Im März 1983 übernahm die frühere Kläger und jetzige Gemeinschuldnerin von der Firma G-GmbH die Durchführung des Vorhabens und trat in die Verträge ein, die die G-GmbH mit den einzelnen Bauherren geschlossen hatte. Am 14. 3. 1983 trat die Gemeinschuldnerin für die Bauherren in Vorlage und bezahlte für sie die mit dem Erwerb des Grundstücks angefallenen Kosten von 1841000 DM. Sie hat von dem Beklagten die Erstattung ihrer Auslagen nach Maßgabe seines Miteigentumsanteils verlangt und deswegen Klage über 434792,65 DM nebst Zinsen erhoben. Der Beklagte hat eingewandt, sein Teileigentum sei nur 421,90 qm groß. Wegen dieser Minderleistung hat er Schadensersatz verlangt, mit dem er gegen die Klageforderung aufgerechnet hat.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht Gegenansprüche insbesondere aus einer Mietgarantie in Höhe von 319504,80 DM als berechtigt anerkannt und die Verurteilung unter Teilabweisung der Klage auf 115287,85 DM ermäßigt.
Auf die Revision des Beklagten, der Klagabweisung begehrt, und auf die Anschlussrevision des Konkursverwalters der während des Revisionsverfahrens in Konkurs gefallenen früheren Kl., der die von dem Oberlandesgericht der Beklagte zugebilligten Aufrechnungsforderungen als um 62631,03 DM überhöht ansieht, ist das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben worden, soweit der Beklagte zur Zahlung verurteilt wurde und soweit die Klage wegen 62631,03 DM abgewiesen wurde.
Aus den Gründen: I. 1. Das Berufungsgericht versagt dem Beklagten wegen der Flächenminderung einen Anspruch auf Schadensersatz.
Es unterstellt zwar unter Hinweis auf einen vorausgegangenen Rechtsstreit, der zwischen der A-GmbH und dem Beklagten anhängig war (OLG Stuttgart 10 U 107/85), dass dem Beklagten ein Schaden entstanden sei, weil er bei seinem Beitritt zur Bauherrengemeinschaft darauf vertraut habe, die Fläche seines Sondereigentums sei 456 qm groß, während sie tatsächlich nur 421,90 qm umfasse. Die Gemeinschuldnerin hafte hierfür aber nicht; denn sie habe die Verminderung der Fläche nicht zu verantworten. Der Beklagte könne aus dem Baubetreuungsvertrag gegen die Gemeinschuldner keine Ansprüche herleiten. Weder sie noch ihre Rechtsvorgängerin hätten diesen Vertrag verletzt. Der Vertrag habe sie lediglich zur wirtschaftlichen Betreuung verpflichtet. Hierunter falle nicht die Aufgabe, für die richtige Ermittlung der Miteigentumsanteile Sorge zu tragen. Dies sei Sache des Treuhänders, nicht des Baubetreuers.
2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Auslegung des Baubetreuungsvertrages vom 28. 1. 1982 unterliegt der Überprüfung, ob das Berufungsgericht anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und den unterbreiteten Sachverhalt ausgeschöpft hat (BGH, WM 1978, 266; NJW-RR 1990, 455 = LM § 133 [C] BGB Nr. 66 = WM 1990, 423 [424] jeweils m. w. Nachw.). Die Auslegung hat dabei den festgestellten Sachverhalt umfassend zu berücksichtigen und muss dem mit dem Vertrag verfolgten Zweck (vgl. BGHZ 20, 109 [110] = NJW 1956, 665 = LM § 282 ZPO Nr. 2) und der Interessenlage der Vertragsparteien (vgl. BGHZ 21, 319 [328] = NJW 1956, 1475 = LM Vorb. z. § 145 BGB Nr. 1) Rechnung tragen.
Die Auslegung des Vertrages, die das Berufungsgericht ohne eigene Prüfung vom Landgericht übernommen hat, genügt diesen Anforderungen nicht und ist deshalb fehlerhaft. Der Senat kann den Vertrag selbst auslegen, weil das Berufungsgericht die hierzu erforderlichen Feststellungen getroffen hat und eine weitere Aufklärung nicht zu erwarten ist (st. Rspr. des Senats, zuletzt NJW-RR 1989, 775 = LM § 633 BGB Nr. 72 = WM 1989, 414 [415] = ZfBR 1989, 58 [59, 60] = BauR 1989, 219 [221] m. w. Nachw.).
a) Nach § 2 Nr. 1 des Baubetreuungsvertrages ist der Baubetreuer verpflichtet, zum Zwecke der wirtschaftlichen Durchführung des
Bauvorhabens eine Vielzahl von im einzelnen näher bezeichneten Leistungen zu erbringen, u. a.
lit. a: Überprüfung der Planung und der Baubeschreibung mit Hinblick auf wirtschaftliche Rationalisierungsreserven;
lit. e: Vorbereitung und Prüfung der Anforderungen der planenden und bauausführenden Beteiligungen;
lit. k: Überwachung des Generalübernehmers im Hinblick darauf, dass das Bauwerk nach den anerkannten Regeln der Baukunst errichtet wird sowie wirtschaftlich relevante Unregelmäßigkeiten der Bauausführung den Auftraggebern unverzüglich mitzuteilen und dabei bereits Lösungsvorschläge zu unterbreiten sowie Verhandlungen zu führen;
lit. 1: Abwehr von unberechtigten Forderungen und Ansprüchen der planenden und ausführenden Unternehmer ...;
lit. m: Geltendmachung von Ansprüchen der Auftraggeber gegenüber den beteiligten bauausführenden/bauplanenden Unternehmen.
Diese Auswahl von einzelnen Leistungen, die sich die Baubetreuerin immerhin mit 2% des auf rund 11 Mio. DM veranschlagten Gesamtaufwandes hat honorieren lassen, macht deutlich, dass sich die Tätigkeit der Baubetreuerin nicht in der wirtschaftlichen Betreuung des Vorhabens erschöpfen sollte, wie das Berufungsgericht annimmt. Auch wenn der Leistungskatalog des § 2 des Baubetreuungsvertrages die Überschrift Wirtschaftliche Betreuung trägt, hat sich die Baubetreuerin in der Sache auch zu technischen Betreuungsleistungen verpflichtet. Die Baubetreuerin kann nämlich die eingegangenen Prüfungs-, Überwachungs- und Beistandspflichten im wirtschaftlichen Leistungsbereich nur erfüllen, wenn sie die hierzu notwendigen Tatsachen feststellen und sie zur Grundlage ihres Vorgehens macht. Die Baubetreuerin muss daher, will sie ihren vertraglichen Verpflichtungen genügen, zunächst prüfen, ob die Wirklichkeit am Bau mit der Planung übereinstimmt. Nur unter dieser Voraussetzung sind die im Baubetreuungsvertrag in allen Einzelheiten beschriebenen Leistungen überhaupt sinnvoll.
Die Prüfungspflicht der Baubetreuerin besteht unabhängig davon, ob auch noch der Treuhänder verpflichtet ist, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben zu kontrollieren. Auch in diesem Fall bleiben die Pflichten der Baubetreuerin, in denen die Prüfungs- und Überwachungsaufgaben notwendigerweise enthalten sind, unberührt. Die Baubetreuerin kann sich ihrer Pflichten nicht mit dem Hinweis entledigen, der Treuhänder sei für die Feststellung der tatsächlichen Grundlagen allein verantwortlich.
b) Die Gemeinschuldnerin hat selber die Pflichten verletzt, die sie mit dem Baubetreuungsvertrag übernommen hat. Als sie im März 1983 die Verträge von der G-GmbH übernahm, hatten die Bauarbeiten noch nicht begonnen. Die Flächenminderung ist folglich erst eingetreten, als die Gemeinschuldnerin bereits in eigener Verantwortung die Baubetreuung ausübte.
c) Die Überwachungs- und Beratungsaufgaben sind Hauptpflichten des Baubetreuers (Locher-Koeble, Baubetreuungs- und BauträgerR, 4. Aufl., Rdnr. 168). Führt ihre Verletzung zu einem Mangel des Bauwerks, richten sich die Rechte des Bauherrn nach den §§ 633 ff BGB (Locher-Koeble, Rdnrn. 166, 167, 158). So ist es hier. Eine Abweichung der Flächengröße von dem im Prospekt und Vertrag versprochenen Maß würde einen Mangel des Werks darstellen. Für den Beklagten kommt deshalb ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB in Betracht. Zu einer abschließenden Entscheidung fehlen die erforderlichen Feststellungen. Das Berufungsgericht hat zur Schadensursächlichkeit, zum Verschulden und zur Schadenshöhe noch keine Feststellungen getroffen; insbesondere fehlt es bislang an einer plausiblen Begründung, dass dem Beklagten ein Schaden entstanden ist.
II. 1. Das Berufungsgericht billigt dem Beklagten aus dem Mietgarantievertrag für die Zeit von November 1984 bis April 1986 eine Forderung von 265030,80 DM zu. Die Mietgarantie sichere einen monatlichen Mietzins von 35 DM pro Quadratmeter zuzüglich Mehrwertsteuer ab. Bezogen auf eine Mietfläche von 456 qm betrage für die Läden im Erdgeschoß die garantierte Monatsmiete 18194,40 DM und 480 DM für die Pkw-Stellplätze. Bei einer Garantiedauer von 17 Monaten falle somit eine Garantiesumme von 309304,80 DM an. Hiervon seien die tatsächlich erzielten Mieteinnahmen von 52434 DM abzusetzen. Mit der verbleibenden Differenz könne der Beklagte gegen die Klageforderung aufrechnen.
2. Dagegen richtet sich die Anschlussrevision des Klägers mit Erfolg. Der Mietgarantievertrag ist gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass die tatsächlich vorhandene Nutzfläche die Höhe der Garantiemiete bestimmt. Würde der Garantienehmer seine Räumlichkeiten selbst vermieten, so könnte er seinen Mietern auch nur die tatsächlich vorhandenen Flächen zum Gebrauch überlassen und den Mietzins auf dieser Grundlage berechnen. Danach ist nach Treu und Glauben auch die Garantiemiete zu bemessen, zumal in dem Mietgarantievertrag die Größe der Mitfläche nicht erwähnt oder gar zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden ist. Legt man die zwischen den Parteien unstreitige Nutzfläche von 421,90 qm der Berechnung zugrunde, vermindert sich die Garantiemiete einschließlich 14% Mehrwertsteuer pro Monat um 1360,59 DM. Bei einer Garantiezeit von 17 Monaten ergibt sich somit eine Differenz von 23130,03 DM, um die die Garantiesumme, die das Berufungsgericht ermittelt hat, von vorneherein zu kürzen ist.
3. Das Berufungsgericht setzt von der Garantiesumme erzielte Mieteinnahmen von 52434 DM ab. Weitere Abzüge lehnt es ab. Hierzu führt es aus:
Es könne auf sich beruhen, ob die vollständige Vermietung der Räume daran gescheitert sei, dass der Beklagte von Mietinteressenten eine zu hohe Miete verlangt habe, wie die Gemeinschuldnerin behaupte. Wenn der Beklagte die garantierte Miete verlangt habe, könne ihm daraus kein Vorwurf gemacht werden; denn es sei sein Recht, die kalkulierte Miete am Markt durchzusetzen.
4. Auch dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht lässt außer acht, dass die Verpflichtung des Garanten, den Garantienehmer schadlos zu halten, sich nach den Grundsätzen des Schadensersatzrechtes richtet (BGH, NJW 1985, 2941 [2942] = LM § 249 [B1] BGB Nr. 43 m. w. Nachw.). Deshalb findet auch § 254 BGB entsprechende Anwendung (Pecher, in: MünchKomm, 2. Aufl., vor § 765 Rdnr. 3; Erman-Seiler, BGB, 8. Aufl., vor § 765 Rdnr. 27; Mormann, in: RGRK, 12. Aufl., vor § 765 Rdnr. 5). Insbesondere gilt hier der Grundsatz, dass niemand Ersatz für Verluste verlangen kann, die er sich selbst zuzuschreiben hat (BGH, WM 1976, 977 [978]).
Das Berufungsgericht hätte deshalb der Frage nachgehen müssen, ob der Beklagte Möglichkeiten der Vermietung vereitelt hat. Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Anschlussrevision zu unterstellen, dass der Beklagte während der Garantiezeit noch weitere Mieteinnahmen hätte erzielen können, wie die Gemeinschuldnerin in zweiter Instanz behauptet und unter Beweis gestellt hat. Diese Mietmehreinnahmen hätte das Berufungsgericht feststellen und ebenfalls in Abzug bringen müssen.