Bevorzugung

Eine unbillige Bevorzugung der Interessen der Kläger ist es auch, wenn ihr in Nr. 6 des Vertrages das Recht eingeräumt wird, bei Berechnung des Bruttoerlöses wahlweise sechs aufeinander folgende Monate für die Feststellung der Bruttoeinnahmen zugrunde zu legen. Dies gibt dem Aufsteller die Möglichkeit, sich aus der gesamten Vertragszeit die Serie der besten - möglicherweise schon lange zurückliegende - Monate auszusuchen, die mit dem jetzigen Einspielergebnis und damit dem dem Aufsteller tatsächlich entstandenen Schaden nicht vergleichbar ist. Dies ist willkürlich. Die von der Revision angeführten Senatsentscheidungen BGHZ 63, 256 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 58 = NJW 1975, 163, und vom 6. 6. 1979 hatten andere vertragliche Regelungen zum Gegenstand, mit denen gerade auf die durchschnittlichen Einspielergebnisse der bisherigen Vertragsdauer oder des letzten Jahres abgestellt wurde.
Eine unbillige Verteilung der von Aufsteller und Gastwirt zu tragenden Risiken enthält weiter Nr. 5j S. 2 des Vertrages, wonach der Gastwirt bei Beschädigungen der Geräte sämtliche Instandsetzungskosten zu tragen hat, falls es ihm nicht gelingt, den Namen des Täters festzustellen. Zwar ist es üblich, dem Gastwirt schon wegen seiner räumlichen Nähe eine Obhuts und Aufsichtspflicht aufzuerlegen. Auf eine Verletzung derartiger Pflichten stellt die zu beanstandende Klausel aber gerade nicht ab. Insbesondere in den Fällen, in denen bei nächtlichen Einbrüchen die Geräte beschädigt werden, wird sie auch oft zu verneinen sein. Aus welchem Grunde der Gastwirt und nicht der eigentlich wirtschaftlich betroffene Eigentümer billigerweise für einen Versicherungsschutz der Geräte zu sorgen hat, wie die Revision geltend macht, ist nicht einzusehen. Die Bestimmung der Nr. 5j S. 2 des Vertrages bedürfte daher einer einschränkenden Änderung dahin, dass der Gastwirt nur bei verschuldeter Nichtfeststellung des Täters die Instandsetzungskosten zu tragen hat.
Bedenklich ist auch die in Nr. 7 II des Vertrages - unabhängig von der Höhe der jeweiligen Bankzinsen und neben der Sicherung durch einen Bürgen - vereinbarte Darlehensverzinsung von 18%. Dies gilt erst recht für die Verzinsung auch der Vertragsstrafe, für die der Aufsteller nicht seinerseits in Vorlage treten muss. Die letztere Bestimmung kann aber vor allem deshalb nicht mehr hingenommen werden, weil sie - wie das Berufsgericht zutreffend ausführt - ganz unsystematisch und daher überraschend mit den Voraussetzungen einer Darlehensgewährung und der Verzinsung des Darlehens in Zusammenhang gebracht ist.
Die in Nr. 10 des Vertrages über den Gerichtsstand getroffene Vereinbarung verstößt gegen das grundsätzliche Verbot von Gerichtsstandsvereinbarungen. Eine der durch § 38 ZPO zugelassenen Ausnahmen liegt nicht vor. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass die Beklagten und ihr damaliger Ehemann die Gastwirtschaft als Minderkaufleute betrieben haben, so dass § 38 I ZPO keine Anwendung findet.
Das Berufsgericht hat beanstandet, dass mehrere Klauseln des Vertrages unklar und schwer verständlich oder - wie die bereits erörterte Regelung in Nr. 7 III - an überraschender Stelle in dem Vertrag eingeordnet sind. Der Revision ist zuzugeben, dass dies nicht in dem Umfang der Fall ist wie bei dem in der Senatsentscheidung BGHZ 51, 55 = LM § 138 [Bc] BGB Nr. 6 = NJW 1969, 230, zu beurteilenden Vertrag. Gleichwohl geben auch in dieser Hinsicht verschiedene - für den Gastwirt wichtige - Bestimmungen zu Bedenken Anlass.
Dies gilt für den einleitenden Satz in Nr. 2 des Vertrages. Bei nicht besonders aufmerksamem Lesen dieses sprachlich verunglückten Satzes kann sich leicht das Missverständnis einstellen, der Wirteanteil betrage 150 DM pro Geldspielgerät im Monat. Die eigentliche Berechnung des Wirteanteils - Abzug des Amortisationsbetrages, der Vergnügungssteuer und der Gema-Gebühren, Ermittlung des Tagesdurchschnitts, Anwendung der Tabelle - verlangt zwar eine nicht geringe Aufmerksamkeit und Geschäftserfahrenheit, kann aber hingenommen werden, weil auf die Verständnismöglichkeiten eines branchenkundigen Gastwirts abzustellen ist. Zu beanstanden ist dagegen, dass sich die in diesen Zusammenhang gehörende Regelung des Zeitraums für die Kassierungen und Abrechnungen erst an ganz anderer Stelle findet.
Dem Berufsgericht ist darin zuzustimmen, dass das Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbot in Nr. 5j S. 3 des Vertrages unsystematisch und überraschend nach den einleitenden Regelungen über die Sauberhaltung der Geräte und den Schutz vor Beschädigungen eingeordnet ist. Denn der Schadensersatzanspruch bei Beschädigungen des Automaten ist keineswegs die einzige Forderung, die der Aufsteller gegen den Gastwirt geltend machen kann. Nach Nr. 6 des Vertrages hat er bei vielen Verstößen des Gastwirts gegen eine der vertraglichen Vereinbarungen Schadensersatz- und Vertragsstrafeansprüche.
Schließlich stößt auch die Regelung in Nr. 7 II des Vertrages auf Bedenken. Die Formulierung bei unzufriedener Auskunft lässt nicht nur offen, von wem die Auskunft eingeholt werden soll, sondern besagt auch nicht, wann eine Auskunft unzufrieden ist.
Das Berufsgericht hat in zutreffender Anwendung der im Senatsurteil BGHZ 51, 55 = LM § 138 [Bc] BGB Nr. 6 = NJW 1969, 230, aufgestellten Grundsätze angenommen, dass trotz Nr. 9 des Automaten Aufstellvertrages die Vielzahl der unbilligen Einzelbestimmungen zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt. Zwar rechtfertigt grundsätzlich die Nichtigkeit einer einzelnen oder auch einiger vertraglicher Regelungen noch nicht die Annahme, dass der gesamte Vertrag gegen die guten Sitten verstößt, solange die bedenklichen Bestimmungen durch eine interessengerechte Auslegung auf einen angemessenen Sinngehalt zurückgeführt werden können. Im vorliegenden Fall weist der Vertrag aber eine große Anzahl von Klauseln auf, die entweder eine mit Treu und Glauben unvereinbarte Beschränkung des Gastwirts enthalten oder einen ihn sonst in unbilliger Weise belastenden Inhalt haben oder wegen ihrer mangelnden Klarheit oder unübersichtlichen Einordnung in den Vertrag zu beanstanden sind. Einen billigenswerten Inhalt könnte das Vertragswerk nur erhalten, wenn die zu beanstandenden Bestimmungen teils fortfallen, teils auf eine hinnehmbare Regelung zurückgeführt werden. Diese notwendigen Änderungen würden jedoch zu einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung führen, die von dem Parteiwillen nicht mehr getragen wäre. Eine derart weitgehende Umgestaltung des Vertrages ist nicht Aufgabe des Senats. Dabei kommt es nicht darauf an, dass auch Nr. 9 des Vertrages selbst seinem Inhalt nach Bedenken begegnet. Denn wenn diese Klausel vorschreibt, im Falle der Nichtigkeit einzelner vertraglicher Bestimmungen eine der ungültigen Bestimmung möglichst nahe kommende Regelung zu finden, so wälzt der Verwender des Formularvertrages das ihn treffende Risiko der Wirksamkeit in unangemessener Weise auf den Wirt und auch auf das Gericht ab, dem zugemutet wird, den jeweils gerade noch zulässigen Inhalt unwirksamer Klauseln zu ermitteln.