Bewirkung der Leistung

Droht der Gläubiger zugleich mit der Erklärung, nach dem Ablauf der zur Bewirkung der Leistung gesetzten Frist die Annahme der Leistung abzulehnen, den Rücktritt an, so ist er nach fruchtlosem Verstreichen der Frist nicht gehindert, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.
Zum Sachverhalt: Der Kläger betrieb einen Reitstall. Aufgrund Vertrages vom 20. 9. 1975 trat der BAI. an die Stelle des Klägers Er verpflichtete sich in der Vereinbarung, an den Kläger 80000 DM zu zahlen. Der Beklagte zahlte dem Kläger nur 46000 DM. Deshalb teilte ihm der Kläger mit Schreiben vom 16. 3. 1976 u. a. mit: Ich muss Sie heute leider nun noch einmal auf diesem Wege auffordern, mir die vereinbarten und zustehenden Gelder bis spätestens 31. 3. 1976 zu bezahlen. Sollte die bis zu diesem Zeitpunkt nicht der Fall sein, dann betrachte ich den Verkauf des Stalles an Sie als nicht getätigt. Der Beklagte antwortete mit Schreiben seines anwaltschaftlichen Vertreters u. a., er sei mit dem vorgeschlagenen Wandlungsangebot im letzten Absatz des Schreibens, letzter Satz, einverstanden. Aufgrund dieser Einverständniserklärung sei damit ein wirksamer Wandlungsvertrag zustande gekommen. Er forderte den Kläger auf, die bereits gezahlten 46000 DM Zug um Zug gegen Herausgabe der verkauften Gegenstände zurückzuzahlen. Mit der Klage macht der Kläger den Anspruch auf Zahlung der vom Beklagten nicht entrichteten 34000 DM geltend.
Das Landgericht hat die Klageabgewiesen. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil dem Hauptanspruch stattgegeben. Die - zugelassene - Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: I. ... 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Kläger in der Berufungsinstanz vom Erfüllungsanspruch zum Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung übergegangen. An die Festlegung der Partei auf einen bestimmten Anspruch ist das Gericht gebunden (vgl. BGH, NJW 1971, 1560 = LM § 325 BGB Nr. 15 = WM 1971, 892 [894]). Dem Senat ist deshalb die Prüfung verwehrt, ob die Klageforderung als Erfüllungsanspruch gerechtfertigt sein könnte.
2. Das Berufungsgericht nimmt an, in der Erklärung des Klägers, er werde den Verkauf des Stalles als nicht getätigt betrachten, sei die Ankündigung zu sehen, bei Unterlassung einer rechtzeitigen Zahlung vom Vertrag zurückzutreten. An eine Rücktrittsankündigung sei der Kläger nicht in dem Sinne gebunden, dass er nicht mehr zum Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung übergehen könne.
a) Die Revision greift die Auslegung der Erklärung vom 16. 3. 1976 an. Sie meint, eine dem Erklärungsinhalt gerecht werdende Auslegung ergebe, dass der Kläger den Rücktritt nicht nur angekündigt, sondern erklärt habe unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Beklagte innerhalb der gesetzten Frist die geforderte Zahlung nicht leiste. Hiermit hat die Revision keinen Erfolg. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist nämlich möglich und deshalb für das Berufungsgericht bindend. Der Senat brauchte daher nicht darüber zu entscheiden, ob ein Rücktritt unter einer aufschiebenden Bedingung rechtswirksam erklärt werden kann (vgl. RGRK, 12. Aufl. § 325 Rdnr. 28; zur bedingten Anfechtungserklärung RGZ 66, 153).
b) Das Berufungsgericht hat auch darin recht, dass der Kläger durch die Ankündigung des Rücktritts nicht die Möglichkeit verloren hat, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen..
aa) Hat der Gläubiger allerdings den Rücktritt bereits wirksam erklärt, so kann er Schadensersatz nicht mehr fordern; denn durch den Rücktritt ist das Schuldverhältnis aufgelöst worden.
bb) Die Ankündigung (Androhung) des Rücktritts, die nicht bereits als Rücktrittserklärung anzusehen ist, lässt dem Gläubiger dagegen die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 BGB zu verlangen. Im Schrifttum wird allerdings die Auffassung vertreten, der Gläubiger sei, wenn er bei der Fristsetzung den Rücktritt androhe, an diese Erklärung gebunden und könne nicht nachträglich zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung übergehen (Staudinger-Kaduk, BGB, 11. Aufl., § 326 Rdnrn. 109, 117; Erman-Battes, BGB, 6. Aufl., § 326 Rdnr. 51; RGRK z. HGB, 2. Aufl., Anh. § 374 Anm 116; PalandtHeinrichs, BGB, 37. Aufl. § 326 Anm. 5b; offenbar auch RGRK, 12. Aufl. § 326 Rdnrn. 35, 62). Zur Begründung wird auf das Urteil des VII. Zivilsenats des RG vom 20. 9. 1904 (JW 1904, 536) und das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 22. 3. 1926 (HansRGZ 1926, 135) verwiesen. Das Oberlandesgericht Hamburg hat in dieser Entscheidung die Auffassung vertreten, der Gläubiger mache durch die Erklärung, er werde nach Ablauf der von ihm gesetzten Nachfrist vom Vertrag zurücktreten, von dem ihm nach § 326 BGB zustehenden Wahlrecht Gebrauch. Es hat - ohne eigene Begründung - angenommen, die Ausübung der Wahl sei nach feststehender Rechtsprechung unwiderruflich. Aus dem in JW 1904, 536 abgedruckten Teil des Urteils des RG vom 20. 9. 1904 ist, der genaue Wortlaut des Schreibens des Gläubigers, aus dem das RG eine gleichzeitig mit der Fristsetzung abgegebene Rücktrittserklärung entnahm, nicht ersichtlich. Die Möglichkeit, dass sich aus dem Inhalt der Erklärung oder aus anderen Umständen ergab, dass nicht wie im vorliegenden Fall eine Rücktrittsankündigung, sondern bereits der Rücktritt erklärt worden ist, ist nicht auszuschließen. Dann wäre gegen die Annahme, der Gläubiger sei an die Rücktrittserklärung gebunden gewesen, aus den oben zu aa dargelegten Gründen aber nichts einzuwenden. Die bloße Ankündigung des Rücktritts ist dagegen noch nicht als Ausübung des durch § 326 BGB gewährten Wahlrechts anzusehen. Das hat auch das RG in einem Fall angenommen, in dem ein Kaufmann den Rücktritt angekündigt hatte (Recht 1923 Nr. 731). Die im Urteil vom 20. 9. 1904 vertretene Auffassung, die Gründe, die für den Gesetzgeber maßgebend dafür gewesen seien, beim echten Wahlschuldverhältnis (§ 262 BGB) der Erklärung der Wahl bindende Wirkung beizumessen, träfen auf das Wahlrecht aus § 326 BGB ebenfalls zu, hat das RG, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt und worauf bereits das Oberlandesgericht Düsseldorf (NJW 1972, 1051 [1052]) hingewiesen hat, später aufgegeben. In RGZ 85, 280 (282) hat es, ohne allerdings in diesem Zusammenhang auf das von ihm selbst zitierte Urteil vom 20. 9. 1904 einzugehen, die Auffassung vertreten, die Vorschriften über die Wahlschuld, nach denen die Erklärung der Wahl bindend ist (§ 263 II BGB), seien auf das Wahlrecht nach § 326 BGB weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Das Recht, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten, sei nämlich nicht ein unmittelbar aus dem Schuldverhältnis sich ergebendes Recht auf eine von mehreren wahlweise geschuldeten Leistungen. Wer von mehreren ihm wahlweise geschuldeten Leistungen die eine wähle, erkläre damit, dass er diese Leistung wolle und nicht die andere. Wenn dagegen der nicht säumige Vertragsteil Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlange, bringe er damit nicht zum Ausdruck, dass er sich des Rechts auf Rücktritt vom Vertrag begeben wolle (ebenso RGZ 109, 184 [186]). Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. Aus ihr folgt aber zwingend, dass im umgekehrten Fall, solange der Rücktritt nur angekündigt, nicht aber erklärt ist, der Gläubiger an seine Erklärung nicht gebunden sein kann und dass einer solchen Erklärung, wenn sonst nichts vorliegt, auch kein Verzicht auf die spätere Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs entnommen werden kann. Er kann vielmehr noch so lange zum Schadensersatzanspruch übergehen, als er noch nicht den Rücktritt erklärt hat (ebenso jetzt Palandt-Heinrichs, BGB, 38. Aufl., § 326 Anm. 5 b).
c) Die Auffassung der Revision, in dem Schreiben des Klägers vom 16. 3. 1976 sei das Angebot zur Aufhebung des Vertrages vom 20. 9. 1975 zu sehen, das der Beklagte dadurch angenommen habe, dass er sich in seinem Antwortschreiben mit der Rückabwicklung des Kaufvertrages einverstanden erklärt habe, steht in unlösbarem Widerspruch zur den Senat bindenden Auslegung dieses Schreibens durch das Berufungsgericht