BGB-Gesellschaft

1. Erfüllt der Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft (Arbeitsgemeinschaft) die verträgliche Bauleistung nicht, so kann er auf Rückzahlung einer ihm zugeflossenen Vorauszahlung erst in Anspruch genommen werden, wenn der Bauvertrag von keinem der Gesellschafter erfüllt wird.
2. Der Anzahlungsbürge eines BGB-Gesellschafters wird von seiner Verpflichtung auch dann frei, wenn ein anderer Gesellschafter die geschuldete Leistung, für die die Anzahlung gewährt wurde, erbringt.
Anmerkung: In einer Arbeitsgemeinschaft (Arge), die zwei Bauunternehmen als BGB-Gesellschaft zur gemeinsamen Ausführung eines Bauleistungsauftrags gegründet hatten, hatte sich für jeden der beiden als Gesamtschuldner haftenden Gesellschafter jeweils eine Bank gegenüber dem Auftraggeber dafür verbürgt, dass die an die Arge geleistete Vorauszahlung des Auftraggebers insoweit nicht verloren gehen würde, als sie demjenigen Arge-Partner, für den sich die Bank verbürgte, intern zugeflossen war. Der eine Arge-Partner fiel alsbald in Konkurs, ohne Bauleistungen in Höhe des erhaltenen Vorauszahlungsanteils erbracht zu haben. Der andere Arge- Partner führte in der Folgezeit den Bauauftrag allein durch. Er hat die für seinen Partner bürgende Bank auf Zahlung aus der Bürgschaft wegen der erhaltenen Vorauszahlung aufgrund Abtretung seitens des Auftraggebers und aufgrund von § 42611 BGB in Anspruch genommen.
Der BGH hat das Klagebegehren für unbegründet erklärt. Er ging von der Feststellung des Berufungsgerichts aus, dass die Vorauszahlung des Auftraggebers vertragsgemäß der Arge als BGB-Gesellschaft zugeflossen war und dass die Aufteilung der Vorauszahlung im Innenverhältnis auf die beiden Arge- Partner für den Auftraggeber bedeutungslos war. Eine Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung hätte der Auftraggeber von der Arge wie von ihren Partnern nur verlangen können, wenn der Bauauftrag nicht erfüllt worden wäre. Letzteres war aber nicht der Fall; denn die solvent gebliebene Arge-Partnerin erbrachte die von ihr wie von der Arge als Gesamtschuldner geschuldeten Bauleistungen. Dadurch konnte hier ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung für den Auftraggeber nicht mehr entstehen. Die beklagte Bank, die sich nur für einen solchen Anspruch und nicht etwa für Erfüllungsansprüche verbürgt hatte, ist deshalb von ihrer Bürgschaftsverpflichtung gegenüber dem Auftraggeber frei geworden, weil die verbürgte Hauptschuld nicht entstanden ist und nicht mehr entstehen konnte. Die Kläger kann Ausgleichsansprüche gegen ihren insolvent gewordenen Arge-Partner wegen der von ihr allein für die BGB-Gesellschaft erbrachten Leistungen nur im Rahmen der Auseinandersetzung zur Beendigung der Gesellschaft geltend machen.
Der Senat hat in seiner Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, ob die hier vom Konkursverwalter des einen Arge-Partners erklärte Ablehnung der Erfüllung des Bauauftrags nach § 17 KO das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der Arge (BGB-Gesellschaft) beeinflussen konnte.