Bürgschaftsvertrag

Ohne entgegenstehende Abreden im Bürgschaftsvertrag darf der Gläubiger mit einer nicht verbürgten Forderung gegen einen Anspruch des Hauptschuldners aufrechnen, es sei denn er handelt damit nur zum Schaden des Bürgen.
Zum Sachverhalt: Die B-AG, über deren Vermögen später das Konkursverfahren eröffnet wurde (künftig: Hauptschuldnerin), verpflichtete sich im Bauvertrag vom 20. 1. 1977 auf der Grundlage der VOB/B gegenüber dem Kläger die Asphaltbetondecke auf einem Abschnitt der Straße zwischen G. und B. für 1590461,93 DM herzustellen und auch eine Sicherheit in Höhe von 5% dieser Auftragssumme zu leisten. In einer vom Kläger vorformulierten Urkunde hatte die beklagte Bank bereits am 14. 9. 1976 für alle dem Auftragsnehmer (Hauptschuldnerin) aus einer nicht ordnungsgemäßen Erfüllung dieses Auftrags erwachsenden Verbindlichkeiten einschließlich Zinsen und Kosten die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zur Höhe von 79500 DM übernommen mit dem Zusatz: Auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB wird verzichtet. Wegen verschiedener in der Niederschrift über die Abnahme am 15. 12. 1977 festgestellter Mängel forderte der Kläger die Hauptschuldnerin und dann auch den Konkursverwalter vergeblich zur Nachbesserung auf. Für die Mängelbeseitigung durch ein anderes Unternehmen musste der Kläger nach seiner Behauptung 53198,43 DM aufwenden. Der Hauptschuldnerin stand aus dem Vertrag vom 20. 1. 1977 noch ein Anspruch auf restlichen Werklohn von 206801,40 DM zu. Gegen diesen Anspruch rechnete der Kläger am 4. 5. 1982 gegenüber dem Konkursverwalter mit einem entsprechenden Teil einer Forderung auf, die er in Höhe von 2482959,81 DM aus dem gekündigten Vertrag mit der Hauptschuldnerin über den Ausbau der Straße zwischen E. und F. (L 324) herleitet.
Das Landgericht hat der Klage aus der Bürgschaft auf Zahlung von 53198,43 DM stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung der Beklagte abgewiesen. Die Revision des Klägers führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen: Entsprechend der Unterstellung im Berufungsurteil hat das RevGer. davon auszugehen, dass der Kläger 53198,43 DM aufwenden musste, um durch einen anderen Unternehmer die in der Niederschrift vom 15. 12. 1977 festgestellten, von der Hauptschuldnerin zu vertretenden Mängel der Straße zwischen G. und B. beseitigen zu lassen, und dass dem Kläger auch ein die restliche Werklohnforderung der Hauptschuldnerin von 206801,40 DM übersteigender fälliger Anspruch gegen die Hauptschuldnerin aus einem zweiten Vertrag über den Ausbau der Straße zwischen E. und F. zugestanden hatte.
1. Wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, standen sich die restliche Werklohnforderung der Hauptschuldnerin von 206801,40 DM aus dem Vertrag vom 20. 1. 1977 und der nach § 13 Nr. 5 II VOB/B begründete Gewährleistungsanspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten der Mängelbeseitigung (53198,43 DM) selbständig gegenüber (BGH, NJW 1970, 421 [423] = LM VOB Teil B Nr. 37). Sie waren, da weder der Besteller noch die Unternehmerin den einen gegen den anderen Anspruch aufgerechnet hatte (vgl. dazu BGHZ 54, 244 = LM § 387 BGB Nr. 47 = NJW 1970, 2019), nicht zu saldieren oder sonst zu verrechnen. Einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB oder § 13 Nr. 7 VOB/B macht der Kläger nicht geltend.
2. Der Kläger hat mit seinem fälligen Anspruch aus dem gekündigten Vertrag über den Ausbau der Straße zwischen E. und F. gegen die Werklohnforderung des Konkursverwalters aus dem Vertrag vom 20. 1. 1977 ohne Verstoß gegen § 55 KO wirksam aufgerechnet. Gern. § 396 I 1 BGB konnte der Kläger die Forderungen bestimmen, die gegeneinander aufgerechnet werden sollten. Da der Konkursverwalter der Aufrechnung vom 4. 5. 1982 nicht widersprochen hat, ist die Bestimmung des Klägers, dass er mit seiner Forderung aus dem gekündigten Bauvertrag über den Ausbau der L 324 aufrechne, maßgebend. Die Aufrechnung entsprach auch der Regelung des § 396 I 2 mit § 366 II BGB. Da keine Gegenforderung der Hauptschuldnerin gegen den Kläger mehr besteht, fehlt jedenfalls seither die tatsächliche Grundlage für eine aus § 770 II oder aus § 768 mit § 723 BGB (vgl. dazu RGZ 137, 34 [37, 38]; BGHZ 24, 97 [99, 100] = LM § 768 BGB Nr. 2 = NJW 1957, 986) hergeleitete Einrede der Beklagte Nach diesen Vorschriften hat die Bürgin keine Aufrechnungsbefugnis. Sie hat das Recht, die Befriedigung des Anspruchs aus der Bürgschaft zu verweigern nur, solange der Hauptschuldnerin eine aufrechenbare Forderung gegen den Gläubiger oder ein darauf gemäß § 273 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht zusteht. Aus dieser Regelung folgt, dass die Bürgin nicht von ihrer Haftung frei wird, wenn der Gläubiger, ohne von seiner Befugnis zur Aufrechnung mit der verbürgten Forderung Gebrauch zu machen, die Hauptschuldnerin wegen deren Gegenforderung befriedigt (RG, Warn 1912 Nr. 303 S. 337). Auch das Schrifttum (Planck, BGB, 4. Aufl., § 770 Anm. 2a; Mormann, in: RGRK, 12. Aufl., § 770 Rdnr. 5; Staudinger-Horn, BGB, 12. Aufl., § 770 Rdnr. 4; Pecher, in: MünchKomm, § 770 Rdnr. 7; Oertmann, BGB, 5. Aufl., § 770 Anm. 4b B; Kohler, ZZP 24, 14; Mantey, Gruch 50, 548ff.) ist fast einhellig dieser Ansicht.
3. Dessen ungeachtet meint das Berufungsgericht, dem Bürgschaftsanspruch stehe der Einwand treuwidrigen Verhaltens entgegen.
Der Vorrang der berechtigten Interessen des Gläubigers vor denen des Bürgen finde seine Grenze in dem Gebot von Treu und Glauben. Aus ihm könnten sich Obliegenheiten des Gläubigers ergeben, deren Verletzung die Verwirkung des Bürgschaftsanspruchs nach sich ziehe. Dieser Grundsatz habe in § 776 BGB seinen Ausdruck gefunden. Ob diese Vorschrift auf den vorliegenden Fall, dass der Gläubiger durch Befriedigung des Hauptschuldners die Einrede des Bürgen aus §§ 77011 BGB zu Fall bringe, analog anzuwenden sei, brauche letztlich nicht entschieden zu werden. Der Bürgschaftsanspruch werde nämlich dann verwirkt, wenn der Gläubiger bei der Verfolgung des Anspruchs gegen den Hauptschuldner die geringste Rücksicht und Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten beobachten würde, verletze. Das sei hier der Fall. Der Verzicht der Beklagte auf die Einreden gemäß § 770 BGB halte der richterlichen Inhaltskontrolle nicht stand, soweit er die Berufung auf die Möglichkeit der Aufrechnung gegen einen - wie hier - unbestrittenen Anspruch der Hauptschuldnerin unterbinde. Indem der Kläger allein mit Rücksicht auf die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagte den Gegenanspruch vorsätzlich auf andere Weise zum Erlöschen gebracht habe, habe er sich unredlich verhalten. Dieses Ergebnis werde durch die Erwägung gestützt, dass der Bürgschaftsvertrag die Haftung der Beklagte nur wegen des Ausfalls des Klägers aus einem bestimmten Bauvertrag, aber nicht aus anderen Rechtsverhältnissen mit der Hauptschuldnerin begründet habe. Selbst wenn die Beklagte gewusst habe oder doch hätte wissen müssen, dass zwischen dem Kläger und der Hauptschuldnerin eine Mehrzahl von Bauverträgen bestanden habe, habe die Beklagte damit rechnen können, dass der Kläger sich auch in anderen Fällen ausreichende Sicherheiten habe geben lassen, so dass die Abwicklung dieser Verträge sich nicht zu ihrem Nachteil hätte auswirken können.
Dagegen wendet sich die Revision zu Recht.
a) Der Bürgschaftsvertrag vom 14. 9. 1976 schränkt die Aufrechnungsmöglichkeiten des Klägers (§ 396 BGB) gegenüber der Hauptschuldnerin nicht ein. dass die Beklagte sich für die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin aus einem bestimmten Bauvertrag verbürgt hat, sagt nichts darüber, ob oder mit welchen zur Aufrechnung geeigneten Ansprüchen der Gläubiger aufrechnen darf. Die von der Beklagte übernommene Bürgschaft schließt überdies die Einrede des Bürgen nach § 770 II BGB aus, weist also die Bürgin darauf hin, dass sie auch dann zahlen müsse, wenn der Gläubiger mit der verbürgten Forderung gegen einen fälligen Anspruch des Hauptschuldners aufrechnen könnte, das aber, aus welchen Gründen auch immer, nicht tut. Dieser Ausschluß hält der richterlichen Inhaltskontrolle formularmäßiger Geschäftsbedingungen (§ 242 BGB) anders als in dem durch das Urteil vom 24. 11. 1980 (NJW 1981, 761 = LM § 59 KO Nr. 12 = WM 1981, 5 [7]) entschiedenen Fall in vollem Umfang stand; denn das Avalgeschäft ist für die beklagte Bank ein vertrauter Gegenstand ihres Handelsgewerbes (vgl. § 1 Nr. 4 HGB, § 24 I Nr. 1 mit § 11 Nr. 3 AGB-Gesetz); zudem birgt der Verzicht auf die Rechte aus § 770 II BGB auch für den Fall, dass der Hauptschuldner rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Gegenforderungen hat, weit geringere Risiken als die Verpflichtung, auf erstes Anfordern zu zahlen (vgl. BGHZ 74, 244 = LM § 765 BGB Nr. 27 = NJW 1979, 1500; BGH, NJW 1984, 923 = LM § 765 BGB Nr. 34 = ZIP 1984, 32 = WM 1984, 44), die der Senat, soweit sie Banken eingegangen waren, nicht beanstandet hat.
b) Die gesetzliche Regelung des Bürgschaftsvertrags engt die Befugnis des Gläubigers, eine Gegenforderung der Hauptschuldnerin auf eine ihm vorteilhafte Weise, auch durch Aufrechnung mit einem nicht verbürgten Anspruch zu tilgen, nicht ein. Die Bürgschaft ist ein streng einseitiger Vertrag, durch den der Bürge, nicht aber der Gläubiger Verpflichtungen eingeht. Grundsätzlich sind für den Gläubiger aus dem Bürgschaftsvertrag Sorgfaltspflichten gegenüber dem Bürgen auch als Nebenpflichten oder Obliegenheiten nicht herzuleiten (BGH, NJW 1980, 1099 = LM § 765 BGB Nr. 29 = WM 1980, 330 m. Nachw.). Danach besteht keine Pflicht des Gläubigers, das Interesse des Bürgen zu wahren und abweichend von § 396 BGB den verbürgten Anspruch zum Erlöschen zu bringen. Eine solche Pflicht ist insbesondere nicht aus einer analogen Anwendung des § 776 BGB herzuleiten (a. A. Schulz, Gruch 50, 273, für den Fall, dass der Gläubiger durch Zahlung den Gegenanspruch des Hauptschuldners befriedigt). Diese Ausnahmevorschrift setzt die Möglichkeit der Befriedigung des leistenden Bürgen aus einem Sicherungsrecht des Gläubigers nach § 774 BGB voraus. Sie ist eng auszulegen und bietet deshalb keinen Ansatz dafür, eine Nebenpflicht des Gläubigers gegenüber dem Bürgen zu begründen (Staudinger-Horn, § 776 Rdnr. 1 m. Nachw.; einschränkend Pecher, in: MünchKomm, § 776 Rdnr. 2; zum Teil abweichend Reichel, JW 1929, 469; Knütel, in: Festschr. f. Flume I, S. 587, 588; Eisenhardt, MDR 1968, 542ff.).
c) Wenn der Bürge wirksam auf die Rechte aus § 776 BGB verzichtet hat, darf der Gläubiger bei einer Verwertung oder Freigabe von Sicherheiten dennoch nicht willkürlich zum Schaden des Bürgen handeln (BGHZ 78, 137 [143, 144] = LM § 776 BGB Nr. 2 = NJW 1981, 748). Diese Regel gilt auch dann, wenn dem Gläubiger die Wahl, mit welcher seiner Forderungen er gegen einen Anspruch des Hauptschuldners aufrechnen will, nach § 396 I BGB oder wegen eines wirksamen Verzichts des Bürgen auf die Einreden nach § 770 II BGB und § 768 mit § 273 BGB offensteht.
Die Beklagte könnte mithin nach § 242 BGB von ihrer Haftung als Bürgin nur freigeworden sein, wenn der Kläger durch die Aufrechnung mit dem Anspruch aus dem gekündigten Bauvertrag statt mit der verbürgten Forderung der Beklagte nur Schaden zugefügt hätte. Davon kann nach dem unstreitigen Sachverhalt keine Rede sein. Zutreffend macht der Klägergeltend, dass er eigene Interessen zu Lasten der Bürgin wahren durfte. Befriedigung seiner Ansprüche im Konkurs der Hauptschuldnerin konnte der Kläger nur erwarten, soweit er gegen den Anspruch der Gemeinschuldnerin auf den Werklohn von 206801,40 DM aufrechnete. Durch Aufrechnung mit der gesicherten Forderung hätte er sich selbst zugunsten der freiwerdenden Bürgin benachteiligt dass er mit seiner ungesicherten Forderung den Gegenanspruch der Hauptschuldnerin tilgte und sich so den Anspruch aus der Bürgschaft erhielt, war sein gutes Recht. Das wird besonders deutlich aus der Regelung des § 396 I2 mit § 366 11 BGB. Nach diesen Bestimmungen wäre die geringere Sicherheit bietende Forderung aus dem gekündigten Bauvertrag in Höhe von 206 801,40 DM durch Aufrechnung erloschen und der verbürgte, also der gesicherte Anspruch über 53 198,43 DM bestehengeblieben, selbst wenn der Kläger keine Bestimmung getroffen hätte, mit welcher der beiden Forderungen er aufrechne. Eine solche Aufrechnung, die der aus §§ 396 1 2, 366 11 BGB ersichtlichen Wertung des Gesetzes entspricht, verstößt nicht gegen Treu und Glauben und muss von der Beklagte hingenommen werden.