Darlehensrückzahlung
1. Der auf Darlehensrückzahlung Klagende muss neben der Auszahlung des verlangten Betrages auch die Einigung der Parteien über die Hingabe als Darlehen beweisen und einen vom Beklagten behaupteten anderen Rechtsgrund - sei es auch nur im Verhältnis zu einem Dritten - ausschließen.
2. § 530 II ZPO ist nicht anwendbar, wenn das Gericht des ersten Rechtszuges sich mit einer hilfsweise geltend gemachten Aufrechnung nicht befasst, sondern die Klage schon aus anderen Gründen abgewiesen hat.
Zum Sachverhalt: Der Kläger macht eine Darlehensforderung geltend, die ihm von seiner Ehefrau abgetreten worden ist. Der Beklagte hatte am 8. 12. 1970 50000 DM und am 9. 8. 1971 100000 DM als Darlehen erhalten. Der Kläger hat vorgebracht, Darlehensgeberin sei seine Ehefrau gewesen. Nach Rückzahlung von 30000 DM habe der Beklagte ihr noch 120000 DM - die Klagesumme - geschuldet. Der Beklagte hat behauptet, er habe den Darlehensvertrag nicht mit der jetzigen Ehefrau des Klägers, sondern mit ihrem damaligen Ehemann N geschlossen; in dessen Auftrag habe ihm die Ehefrau 100000 DM überwiesen. Hilfsweise hat der Beklagte mit Gegenansprüchen aufgerechnet, die ihm von N abgetreten worden seien.
Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Rückzahlung von 70000 DM verurteilt. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung der Zurückweisung.
Aus den Gründen: 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
In Höhe von 50000 DM sei die Klage unbegründet, weil dieser Betrag vom Konto des N ausgezahlt worden sei und der Kläger nicht habe beweisen können, dass seine Ehefrau das Darlehen gewährt habe. Auch für den weiteren Betrag von 100000 DM sei aufgrund der widersprechenden Zeugenaussagen nicht sicher festzustellen, ob der Beklagte die Darlehensabrede mit der Ehefrau des Klägers und/oder mit ihrem damaligen Ehemann N getroffen habe. Da diese Darlehenssumme aber vom Konto der Ehefrau überwiesen worden sei, habe insoweit der Beklagte den Nachteil der Beweislosigkeit zu tragen. Die Geldüberlassung sei nämlich notwendiger Bestandteil des Darlehensvertragsabschlusses; deswegen habe die Ehefrau des Klägers die 100000 DM im Zweifel in eigenem Namen als Darlehen gegeben. Die Aufrechnung greife in Höhe von 30000 DM durch; im übrigen entfalle sie gemäß § 530 II ZPO.
II. Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Das Berufungsgericht hat die Beweislast verkannt. Dabei kommt es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auf die Frage, ob es sich beim Darlehen nach § 607 BGB um einen Real- oder einen Konsensualvertrag handelt, nicht an (vgl. Senat NJW 1975, 775 = LM § 164 BGB Nr. 37; RGRK, 12. Aufl., Vorb. § 607 Rdnrn. 4ff.). In jedem Fall hat der auf Darlehensrückzahlung Klagende nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats und fast einhelliger Meinung im Schrifttum nicht nur die Auszahlung des verlangten Betrages, sondern auch die Einigung der Parteien über die Hingabe als Darlehen zu beweisen (Senat, WM 1976, 974; Baumgärtel, Hdb. d. Beweislast, § 607 BGB Rdnr. 4 m. w. Nachw.).
Etwas anderes gilt hier auch nicht aufgrund der Beweislastregeln im Rahmen des § 164 BGB. Auch wenn die Ehefrau des Klägers die 100000 DM von ihrem eigenen Konto im eigenen Namen überwiesen hat, löst diese Überweisung - ebenso wie eine Barzahlung - als dingliches Geschäft allein noch keinen schuldrechtlichen Anspruch aus. Hierfür kommt es, auch wenn man mit dem Berufungsgericht im Darlehen einen Realvertrag sieht, auf die zugrunde liegende schuldrechtliche Abrede an. Insoweit streiten die Parteien aber nicht darüber, ob die Ehefrau des Klägers eine Darlehensabrede in eigenem oder fremdem Namen geschlossen hat, sondern ob sie die 100000 DM überhaupt aufgrund einer zwischen ihr und dem Beklagten getroffenen Vereinbarung gezahlt hat oder nur um einen Auftrag zu erfüllen, den ihr damaliger Ehemann N ihr erteilt hatte, weil er selbst sich mit dem Beklagten geeinigt hatte und ihm ein Darlehen gewähren wollte. Bei einem solchen Streit gilt die allgemeine Beweislastregel, dass der Kläger die Hingabe als Darlehen beweisen und einen behaupteten anderen Rechtsgrund - sei es auch nur im Verhältnis zu einem Dritten - ausschließen muss. Ebenso wie es ohne Einfluss auf die Beweislast ist, wenn die Darlehenssumme einem Dritten zufließt (Senat, NJW 1975, 775 = LM § 164 BGB Nr. 37), kommt es nicht darauf an, ob das Geld von einem anderen gezahlt wird. Entscheidend ist allein, zwischen wem die Vertragsverhandlungen und die Einigung über die Zahlung als Darlehen erfolgten. Der Kläger muss daher beweisen, dass seine Ehefrau sich mit dem Beklagten über eine Darlehenshingabe geeinigt und ihm nicht nur im Auftrag ihres damaligen Ehemannes N das Geld überwiesen hat.
Hierüber hat das Berufungsgericht bisher keine eindeutigen Tatsachenfeststellungen getroffen. Es hat sich - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nach einer Wiedergabe der einander widersprechenden Zeugenaussagen mit der Feststellung begnügt, dass jedenfalls die Darstellung des Klägers nicht widerlegt und die Behauptung des Beklagten nicht erwiesen seien. Dem angefochtenen Urteil ist dagegen nicht mit hinreichender Klarheit die endgültige Feststellung zu entnehmen, dass die Darstellung des Klägers auch nicht bewiesen, eine eindeutige Tatsachenfeststellung insoweit also nicht möglich sei. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht - eventuell nach Wiederholung und Ergänzung der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme- noch zu positiven Feststellungen über die Behauptungen des Klägers kommt. Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das BerGer: zurückzuverweisen.
III. Falls das Berufungsgericht zur Bejahung eines Darlehensvertrages zwischen der Ehefrau des Klägers und dem Beklagten kommt, wird es erneut über die vom Beklagten hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung mit angeblich von N abgetretenen Gegenansprüchen zu befinden haben. Im angefochtenen Urteil hat das Berufungsgericht dazu ausgeführt:
Zwar habe der Beklagte bereits im ersten Rechtszug die Aufrechnung erklärt und die von der Ehefrau des Klägers angeblich im Herbst 1974 ausgestellte Schuldurkunde vorgelegt; erst im Berufungsrechtszuge aber habe er die zur Aufrechnung gestellte Forderung genügend substantiiert. Die Aufrechnung sei daher gemäß § 530 II ZPO zu behandeln und als nicht sachdienlich nicht zuzulassen.
Diese Begründung ist nicht frei von Rechtsirrtum. Zu Unrecht beruft das Berufungsgericht sich auf das Urteil des erkennenden Senats vom 10. 7. 1975, MDR 1975, 1008 = LM § 529 ZPO Nr. 32. Ob an der dort vertretenen Auslegung des - dem jetzigen § 530 II ZPO entsprechenden - § 529 V ZPO a. F. trotz der Kritik im Schrifttum (Anm. E. Schneider, MDR 1975, 1008, und bei Zöller-Schneider, ZPO, 13. Aufl., § 530 Anm. 6; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 40. Aufl., § 530 Anm. 2 B; Wieczorek-Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 530 Anm. C) in vollem Umfange festzuhalten ist, kann dahingestellt bleiben. Im Gegensatz zum damals entschiedenen Fall, in dem der Klage in erster Instanz stattgegeben, also über die Hilfsaufrechnung des Beklagten entschieden worden war, hatte das Landgericht hier den Klageanspruch von vornherein schon aus anderen Gründen verneint und sich daher mit der Hilfsaufrechnung gar nicht befasst. In diesem Fall jedenfalls ist § 530 II ZPO nicht anwendbar (Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 530 Rdnr. 15; E. Schneider, MDR 1975, 981). Einem Bekl., der in erster Instanz bereits mit dem Bestreiten der Klageforderung durchgedrungen ist, soll nicht daraus, dass er eine nur vorsorglich geltend gemachte Hilfsaufrechnung noch nicht substantiierter begründet hatte, der Nachteil erwachsen, dass er zur erneuten Geltendmachung der Aufrechnung in der Berufungsinstanz der Zulassung nach § 530 II ZPO bedarf.
Das neue Vorbringen zur Substantiierung der Aufrechnungsforderung ist, da die Spezialvorschrift des § 530 II ZPO nicht eingreift, nach § 528 II ZPO zu beurteilen. Auch in diesem Zusammenhang muss aber bei der Prüfung, ob die Verspätung gemäß § 528 I ZPO genügend entschuldigt ist oder die Unterlassung nach § 528 II ZPO auf grober Nachlässigkeit beruht, der Grundsatz beachtet werden, dass man in der Regel von einem Verschulden der Partei, die in erster Instanz obsiegt hat, nicht sprechen kann, wenn sie die Rechtslage von Anfang an ebenso wie letztlich auch ein Kollegialgericht der ersten Instanz beurteilt und ihr Vorbringen entsprechend beschränkt hat (Stein-JonasGrunsky, ZPO, 20. Aufl., § 528 Rdnrn. 10, 5; Thomas-Putzo, ZPO, 11. Aufl., § 528 Anm. 4c m. w. Nachw.; vgl. Semit, VersR 1956, 794; zur Ausnahme vgl. BGH, VersR 1968, 581).