BGB Fälle

Zum Sachverhalt: Die beteiligten Eltern leben seit dem 21. 6. 1983 getrennt. Damals verließ die Mutter ihren Ehemann, einen italienischen Staatsangehörigen, und begab sich mit dem gemeinsamen Kind nach Berlin. Sie hat bei dem AG Charlottenburg beantragt, ihr für die Dauer des Getrenntlebens die elterliche Sorge für das Kind zu übertragen. Das AG hat zunächst im Wege der vorläufigen Anordnung dem weiterhin gestellten Antrag der Mutter entsprochen, ihr sogleich das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Die Beschwerde des Vaters dagegen ist erfolglos geblieben. Die Regelung der elterlichen Sorge steht noch aus; jeder Elternteil beansprucht das Sorgerecht für sich. Im Laufe des weiteren Verfahrens hat das AG Charlottenburg die Akten am 14. 9. 1983 zuständigkeitshalber an das AG Wesel übersandt. Dieses hat die Übernahme abgelehnt. Die Gerichte sind unterschiedlicher Auffassung über den Wohnsitz des Kindes. Danach hat sich das AG Charlottenburg mit Beschluss vom 27. 9. 1983 für unzuständig erklärt und das Verfahren an das AG Wesel abgegeben. Dieses hat sich durch Beschluss vom 21. 10. 1983 ebenfalls für örtlich unzuständig erklärt und die Sache sodann dem BGH gemäß § 36 ZPO zur Zuständigkeitsbestimmung vorgelegt. Der BGH hat beschlossen, dass das AG Charlottenburg zuständig ist. Aus den Gründen:... II. 1. Für die Zuständigkeit einschließlich des Verfahrens über die Bestimmung des zuständigen Gerichts ist auch in Fällen mit Auslandsberührung das deutsche Recht als lex fori maßgebend. Die für die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts notwendige Voraussetzung, dass die deutschen Gerichte nach deutschem Recht in der Sache international zuständig sind, ist im vorliegenden Fall gemäß Art. 1 und 13 des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. 10. 1961 i. V. mit Art. 4 des Zustimmungsgesetzes vom 30. 4. 1971 sowie Art. I Nr. 3 des Achtundzwanzigsten Gesetzes des Landes Berlin über die Anwendung von Bundesgesetzen über internationale Abkommen der Bundesrepublik Deutschland vom 22. 6. 1971 gegeben, weil das Kind, wie noch darzulegen sein wird, seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Berlin hat.
Über die Regelung der elterlichen Sorge während des Getrenntlebens der Eltern hat nach § 1672 S. 1 i. V. mit § 1671 I BGB das FamG zu entscheiden. Es handelt sich daher um eine Familiensache nach § 621 I Nr. 1 ZPO. Damit richtet sich das Verfahren über die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts nicht nach § 5 FGG, sondern nach § 36 ZPO . Der BGH ist danach zur Entscheidung berufen.
Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Nr. 6 ZPO liegen vor. Mit den Beschlüssen vom 27. 9. und 21. 10. 1983, die den beteiligten Eltern bekannt gegeben worden sind, haben sich beide Gerichte, von denen eines für die Entscheidung zuständig ist, rechtskräftig für unzuständig erklärt.
Als zuständig ist das AG Charlottenburg zu bestimmen.
Aus § 281 II 2 ZPO ergibt sich keine Zuständigkeit des AG Wesel. Allerdings wäre auch in einem Verfahren der hier vorliegenden Art eine bindende Verweisung nach § 281 ZPO möglich gewesen. Die Abgabe der Sache an das AG Wesel bindet dieses Gericht jedoch deshalb nicht, weil sie unter Verletzung des Rechtes der verfahrensbeteiligten Eltern und des durch sie vertretenen Kindes auf rechtliches Gehör erfolgt ist. Dass die Eltern eine Abschrift der Abgabenachricht vom 14. 9. 1983 erhalten haben, reicht als Gewährung rechtlichen Gehörs nicht aus. Denn die Nachricht von der gleichzeitigen - ersten - Abgabe ließ nicht erkennen, dass Gelegenheit bestehe, zu einer zukünftigen Verweisung Stellung zu nehmen.
Indes folgt die Zuständigkeit des AG Charlottenburg aus §§ 64 III, 43 I, 36 I FGG. Entscheidend ist danach, solange keine Ehesache der Eltern rechtshängig ist der Wohnsitz des Kindes. Mit der Trennung der Eltern erlangt ein Kind einen von beiden Eltern abgeleiteten Doppelwohnsitz. Danach hat im vorliegenden Fall das Kind - wie seine Mutter - einen Wohnsitz in Berlin. Den Bedenken des AG Charlottenburg gegen die Annahme, die Mutter habe dort ihren Wohnsitz begründet, folgt der Senat nicht. Sie hat sich in Berlin - zunächst bei einer Bekannten - mit dem Kind niedergelassen, und zwar offensichtlich mit dem Willen, dort nicht nur vorübergehend zu bleiben, Berlin vielmehr zum Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse zu machen. Dafür spricht bereits die Dauer ihres bisherigen Aufenthalts. Es ergibt sich weiterhin aus dem Bemühen der Mutter, in Berlin eine eigene Wohnung für sich und das Kind zu finden. Von den danach wegen des Doppelwohnsitzes des Kindes in Betracht kommenden AG Wesel und AG Charlottenburg ist AG Charlottenburg zur Entscheidung berufen, weil der Antrag auf Regelung des Sorgerechts bei diesem Gericht gestellt worden ist. Das AG Wesel nimmt - weitergehend - an, das Kind habe seinen Wohnsitz nunmehr allein in Berlin. Es meint, der Mutter stehe kraft ihres Aufenthaltsbestimmungsrechtes die Befugnis zu, ohne Mitwirkung des Vaters den Wohnsitz des Kindes zu bestimmen, und davon habe sie auch Gebrauch gemacht. Ob dem gefolgt werden könnte, bedarf nicht der Entscheidung, weil das Ergebnis ebenfalls die Zuständigkeit des AG Charlottenburg wäre.