Einsparung von Heizenergie

Hat der Unternehmer als Erfolg seiner Werkarbeiten an der Heizungsanlage des Bestellers die Einsparung von Heizenergie zugesichert und dem Besteller ein Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt, dass die Einsparung nicht erreicht wird, muss er die Einhaltung seiner Zusicherung beweisen.
Zum Sachverhalt: Der Beklagte betreibt eine Gärtnerei. Für die zwei Kessel seiner Heizungsanlage lieferte und montierte die Kläger zwei vollautomatische Rauchgasklappenregulatoren. Zuvor hatte sie dem Beklagten über die später erbrachten Leistungen im Oktober 1976 ein schriftliches Angebot unterbreitet, in dem es u. a. heißt: Verbrauchsminderung: Die Auswertung der an Ihrer Kesselanlage vorgenommenen Messungen ergibt eine Brennstoffeinsparung von 12% bei 01/Gas. Sollte nach einem Betriebsjahr die Einsparung nicht erreicht werden, wird die Anlage zurückgenommen Und der vorherige Zustand wieder hergestellt. Hinzu gesetzt ist noch: Rechnungsstellung ca. Mai-Juni 1977 .... Die Kläger hat die vereinbarte Vergütung eingeklagt
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Die - zugelassene - Revision der Klägerhatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen: 1. Das Berufungsgericht beurteilt die Beziehungen der Parteien zutreffend nach Werkvertrags-Recht. Die Revision geht fehl mit ihrer Auffassung, es liege ein Kaufvertrag oder ein Werklieferungsvertrag über vertretbare Sachen vor. Die Kläger hat sich nicht im wesentlichen nur zur Lieferung von selbst anderweit bezogenen seriengefertigten Geräte verpflichtet und deren Einbau nur als Nebenpflicht übernommen, was zur Anwendung von Kaufrecht führen würde (vgl. BGH, WM 1977, 365f.).
Die Leistung der Kläger sollte sich gerade nicht im Wesentlichen auf die Lieferung der Geräte und deren Übereignung beschränken. Vielmehr stand eine von der Kläger zu erbringende Werkschöpfung im Vordergrund, nämlich die Veränderung der bestehenden Heizungsanlage zum Zwecke der Energieeinsparung als Leistungserfolg. Dazu war es erforderlich, die Regulatoren an die vorgefundenen Verhältnisse anzupassen und einzustellen sowie Montagearbeiten erheblichen Umfanges auszuführen. So mussten die Steuergeräte und die elektrischen Anschlüsse angebracht, die Optimierungsprogramme erstellt und die gesamte Anlage eingefahren werden. Das alles konnte überhaupt nur von der Kläger erbracht werden, die die Vergütung für die Gesamtleistung denn auch nicht aufgeschlüsselt hat nach Liefer- und Montagepreisen.
Steht danach die auf einen bestimmten Erfolg gerichtete Werkschöpfung im Vordergrund, werden die Beziehungen der Parteien insgesamt nach Werkvertragsrecht geregelt, wobei es letztlich gleichgültig ist, dass die Kläger die bei ihren Leistungen benötigten Einzelteile anderweitig beziehen musste (vgl. BGH, NJW 1977, 379, insoweit in BGHZ 67, 359 = LM Allg. Geschäftsbedingungen Nr. 76, nicht abgedruckt).
2. Das Berufungsgericht durfte die im Vertragsangebot der Kläger unter Verbrauchsminderung aufgeführten Angaben als die Zusicherung einer konkreten Energieeinsparung von 12% beurteilen. Es musste nicht etwa annehmen, wie die Revision irrig meint, die Kläger habe nur die generelle Möglichkeit einer entsprechenden Einsparung zugesichert, weil die Höhe der Einsparung von den besonderen Verhältnissen bei den einzelnen Heizungsbetreibern abhänge. Die Auslegung des Berufungsgerichts wird gestützt vom Wortlaut, wonach die Auswertung der an der Kesselanlage der Beklagte vorgenommenen Messung eine Brennstoffersparnis von 12% bei Öl/Gas ergibt. Für diese Auslegung spricht auch das Vorbringen der Kläger, wonach das Ausmaß der durch den Betrieb der Rauchgasklappenregulatoren zu erreichenden Brennstoffeinsparung abhänge vom Brenner, Kessel und Schornstein. Gerade deshalb untersucht die Kläger die Feuerstätten ihrer Kunden vor der Abgabe ihrer Angebote. Wenn sie aufgrund der Ergebnisse dieser Untersuchungen eine bestimmte Energieeinsparung zusichert, kann das nur als die Zusicherung einer konkreten, auf die untersuchte Heizungsanlage bezogenen Einsparung verstanden werden.
3. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch der Kläger sei erst fällig, wenn sie den Vertrag erfüllt habe, wozu gehöre, dass die Zusicherung der 12%igen Brennstoffeinsparung eingehalten sei und der Beklagte die Leistungen der KI: abgenommen habe. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die Leistungen abgenommen habe oder dazu verpflichtet sei. Er sei hier erst dann zur Abnahme verpflichtet, wenn er feststellen könne, dass die zur Brennstoffeinsparung abgegebene Zusicherung eingehalten sei. Vor Ablauf eines Betriebsjahres sei das nicht möglich gewesen. Aus dem Verhalten des Beklagten ergebe sich auch nicht, dass er, ohne entsprechende Verpflichtung, die Anlage schon abgenommen habe. Deren Inbetriebnahme sei hierfür kein Indiz, weil erst nach längerer Betriebszeit festgestellt werden könne, ob die zugesicherte Eigenschaft vorhanden sei. Da der Beklagte mit Schreiben vom 12. 8. 1977 die Abnahme endgültig verweigert habe, trage die Kläger die Beweislast für das Vorliegen der zugesicherten Eigenschaft. Sie habe aber weder schlüssig behauptet, dass die von ihr eingebaute Anlage zu einer 12%igen Energieeinsparung geführt habe, noch habe sie hierfür Beweis angeboten. - Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Kläger zu Recht als beweispflichtig dafür angesehen, dass sie den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt habe.
a) Besteht zwischen den Parteien eines Werkvertrages Streit darüber, ob das Werk Mängel hat oder ob ihm zugesicherte Eigenschaften fehlen, dann hat der Unternehmer die Mängelfreiheit zu beweisen, solange der Besteller die Sache noch nicht abgenommen hat. Ist das Werk dagegen schon abgenommen worden, dann hat der Besteller den Mangel zu beweisen, wenn er daraus Rechte herleiten will (BGHZ 61, 42 [47]= LM § 320 BGB Nr. 14 = NJW 1973, 1792; Glanzmann, in: RGRK, 12. Aufl., § 633 Rdnrn. 51, 52 m. w. Nachw.). Auf die Frage, ob der Beklagte die eingebaute Anlage abgenommen hat, käme es deshalb für die Beweislastverteilung an, wenn die Parteien nicht etwas anderes vereinbart hätten. Das ist aber der Fall.
b) Der Vertrag ist nämlich mit dem Zusatz zustande gekommen, dass die Anlage zurückgenommen und der vorherige Zustand wiederhergestellt wird, wenn nach einem Betriebsjahr die zugesicherte Brennstoffeinsparung von 12% bei Öl/Gas nicht erreicht wird. Dies ist nicht lediglich ein Hinweis auf die kraft Gesetzes (§§ 633, 634 BGB) bestehende Möglichkeit der Wandelung bei Fehlen zugesicherter Eigenschaft. Vielmehr wurde hier eine von den gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften abweichende Regelung getroffen, die entweder die Einräumung eines vertraglichen Rücktrittsrechts nach §§ 346ff. BGB darstellt, oder bedeutet, dass der Vertrag überhaupt nur unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen worden ist, dass eine Energieeinsparung von 12% erreicht wird. Dementsprechend haben die Parteien schon im Vertrage die Inrechnungstellung der Vergütung erst für ca. Mai-Juni 1977 besonders vereinbart. Die Kläger hat den Beklagten auch erstmals unter dem 18. 7. 1977 gemahnt und in der Mahnung den 30. 6. 1977 als Verfalltag angegeben. Erst nach Ablauf eines Betriebsjahres sollte sich danach herausstellen, ob die Anlage den Zusicherungen der Kläger entspricht und der Beklagte sie behalten muss. Letztlich kann offenbleiben, welche dieser beiden Vertragsgestaltungen hier zutrifft. Hat der Beklagte sich den Rücktritt vom Vertrage für den Fall vorbehalten, dass die zugesicherte Einsparung an Energie nicht eintritt, dann hat die Kläger nach § 358 BGB zu beweisen, dass ihre Zusicherung erfüllt worden ist. Denn die Beweislastregel des § 358 BGB gilt auch für den Fall nicht gehöriger Erfüllung (BGH, WM 1981, 404 [405]). Ist der Vertrag nur unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, dann hat die Kläger nach den allgemeinen Regeln zu beweisen, dass die Bedingung eingetreten ist (vgl. Steffen, in: RGRK, § 158 Rdnr. 10).
c) Diese Verteilung der Beweislast ist auch sachgerecht. Hat sich der Besteller eines Werkes ein zeitlich begrenztes vertragliches Rücktritts- recht für den Fall nicht ordnungsgemäßer Erfüllung vorbehalten oder ist gar der Werkvertrag nur unter einer aufschiebenden Bedingung zustande gekommen, dann muss der Unternehmer damit rechnen, dass er auch nach der Übergabe des Werkes an den Besteller die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages im Streitfall beweisen muss. Hier kommt hinzu, dass die Kläger, wie sie behauptet, aufgrund zum Teil von ihr entwickelter elektronischer Messverfahren eher in der Lage ist, den Beweis für die Erfüllung des Vertrages zu führen, als der Beklagte den Gegenbeweis.
d) Auf die Frage, ob die Allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen der KlägerVertragsinhalt geworden sind und für die zugesicherte Energieeinsparung eine anderweitige Regelung enthalten, kommt es entgegen der Meinung der Revision nicht an. Individuelle Abreden, wie sie hier getroffen worden sind, haben gegenüber ebenfalls vereinbarten AGB Vorrang. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH auch vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes (BGH, LM § 355 HGB Nr. 3 [Bl. 2]; NJW 1960, 667 = BB 1960, 227; LM § 41 ADSp Nr. 6 = WM 1977, 533; vgl. auch BGHZ 50, 200 [207] = LM § 463 BGB Nr. 14 NJW 1968, 1622; BGH, NJW 1974, 272 [273] = LM § 635 BGB Nr. 35).
4. An dieser Beweislastverteilung würde sich im übrigen nichts ändern, wenn die Beziehungen der Parteien nach Kaufrecht zu beurteilen wären. Auch der Verkäufer hat die Mängelfreiheit oder das Vorhandensein einer zugesicherten Eigenschaft zu beweisen, solange der Käufer die Sache nicht als Erfüllung angenommen hat. Ist die Sache dagegen schon als Erfüllung vom Käufer angenommen, hat dieser den Mangel oder das Nichtvorhandensein einer zugesicherten Eigenschaft zu beweisen (vgl. RGZ 66, 279 [282]; BGH, WM 1971, 528 [529]; Mezger, in: RGRK, § 459 Rdnr. 33; Westermann, in MünchKomm, § 459 Rdnr. 33). Auch als Verkäuferin müsste die Kläger deshalb hier wegen der besonderen Vertragsabrede in jedem Falle beweisen, dass sie ihre bezüglich der Energieeinsparung gegebene Zustimmung eingehalten oder eine insoweit vereinbarte aufschiebende Bedingung erfüllt hätte.