Einwand der Arglist

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen gegen eine Aufrechnung der Einwand der Arglist oder der der unzulässigen Rechtsausübung erhoben werden kann.
Aus den Gründen: . .. 2. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann sich die Beklagte der Kläger gegenüber nur in Höhe von 10 % der Kaufpreisforderung auf die von ihr erklärte Aufrechnung berufen. Zwar habe die Kläger nicht dargetan, dass sie von vornherein Vertragspartnerin der Beklagte gewesen sei und es insoweit schon an der Gegenseitigkeit für eine Aufrechnung fehle. Sie sei auch beweisfällig dafür geblieben, dass die Beklagte bereits mit Vertragsabschluss den Zweck verfolgt habe, mit ihren Außenständen gegen die Kaufpreisforderung aufzurechnen und sich damit in sittenwidriger Weise auf Kosten der Kläger für ihre Forderungen gegenüber der Fa. C. zu befriedigen. Es verstoße jedoch gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn die Beklagte von ihrem Aufrechnungsrecht Gebrauch mache, obwohl sie gewusst habe, dass nicht die bereits damals vermögenslose Fa. C., sondern ausschließlich die Kläger den Ankauf der Gläser sowie die Lieferung an die Beklagte finanziert und damit Wirtschaftlich die Folgen der Aufrechnung allein zu tragen habe. Lediglich in Höhe des für die Verkäuferseite zu erwartenden, auf 10 % des Kaufpreises geschätzten Gewinns sei die Aufrechnung nicht zu beanstanden.
3. Soweit sich die S 1. gegen dieses Urteil wendet und mit der Anschlussrev. die Verurteilung der Beklagte in vollem Umfang erstrebt, erweisen sich ihre Angriffe im Ergebnis als begründet.
a) Es entspricht insoweit der Rechtsprechung des erkennenden Senats, dass ein Gläubiger grundsätzlich dann sittenwidrig handelt, wenn er von vornherein in der Absicht, von seinem Schuldner im Wege der Aufrechnung Befriedigung von Forderungen aus anderen Geschäften zu erlangen, von diesem Waren kauft, obwohl er weiß oder doch damit rechnet, dass der Schuldner diese Waren auf Kredit bezogen hat und angesichts seiner angespannten wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage sein wird, seine Verpflichtungen gegenüber dem Warenlieferanten zu erfüllen, die Aufrechnung sich also im Ergebnis allein zu Lasten des Warenlieferanten auswirken würde (vgl. Senatsurteil vom 15. 1. 1957 - VIII ZR 36/56 = NJW 1957, 587). In derartigen Fällen kann dem geschädigten Dritten gemäß § 826 BGB gegen den Gläubiger ein Schadensersatzanspruch, wie er im vorliegenden Fall von der Kläger auch ausdrücklich geltend gemacht wird, zustehen. Hat der Dritte die Kaufpreisforderung im Wege der Abtretung erworben, so kann er, wenn der Gläubiger ihm gegenüber gemäß § 406 BGB mit Forderungen gegen den Zedenten aufrechnet, der Geltendmachung der Aufrechnung den Einwand der Arglist entgegenhalten (vgl. dazu auch .RGZ 32, 39 und BGH, Urteil vom 19. 11. 1968 - VI ZR 215/66 = Nr. 1 a zu § 392 FIGB = WM 1969, 43). Dabei macht es insoweit keinen Unterschied aus, ob der Dritte die Waren unter Kreditierung des Kaufpreises zuvor an den Schuldner geliefert oder in anderer Weise durch Kreditgewährung den Verkauf seitens des Schuldners an den Gläubiger ermöglicht hat.
b) Von dieser Rechtsprechung geht auch das Berufungsgericht aus. Seine Feststellungen, die Kläger sei beweisfällig dafür geblieben, dass die Beklagte sich mit dem Vertragsabschluss von vornherein die Aufrechnungsmöglichkeit hinsichtlich der gesamten Kaufpreisforderung und damit im Ergebnis eine Befriedigung zu Lasten der Kläger habe verschaffen wollen, halten jedoch einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der bei Vertragsabschluss für die Beklagte handelnde Zeuge T. - Geschäftsführer ihrer deutschen Tochtergesellschaft - die Höhe der Forderungen gegenüber der Fa. C. im Wesentlichen gekannt und ist sich bei Vertragsabschluss auch bewusst gewesen, dass die Fa. C. den Vertrag nicht mit eigenen Mitteln durchführen konnte, vielmehr die Kläger den Verkauf finanzierte und damit eine Aufrechnung gegenüber der Kaufpreisforderung allein zu deren Lasten gehen werde. Das Berufungsgericht stellt weiterhin fest, dass die Beklagte bereits bei Vertragsabschluss die Absicht gehabt hat, gegenüber demjenigen Teil der Kaufpreisforderung aufzurechnen, der der Fa. C. als Gewinn aus diesem Vertrag zufließen werde. Gleichwohl hält es eine Aufrechnungsabsicht gegenüber der gesamten Kaufpreisforderung nicht für erwiesen. Dabei stützt es sich im wesentlichen auf die Bekundungen des Zeugen T., der - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - zunächst bei seiner Vernehmung im voraufgegangenen Arrestverfahren (LG Stuttgart, 2 MIT Q 17/67) zu diesem Punkt eine der Kläger günstige Saaldarstellung gegeben, diese aber später durch seinen RA unter Hinweis auf eine angeblich irreführende Protokollierung berichtigt und bei seiner erneuten Vernehmung im ersten Rechtszug dieses Rechtsstreits eine Aufrechnungsabsicht hinsichtlich der gesamten Kaufpreisforderung in Abrede gestellt hat.
c) Mit Recht rügt die Kläger mit der Anschlußrev., dass die Feststellungen des Berufungsgerichts insoweit nicht frei von Widersprüchen sind und insbesondere in mehreren Punkten eine - vor allem im Hinblick auf die wechselnden Bekundungen des Zeugen T. gebotene - Auseinandersetzung mit wesentlichem Vorbringen der Klägervermissen lassen (§ 286 ZPO). So hatte die Kläger vorgetragen, dass die Beklagte für ihren eigenen Bedarf nur 800000 Gläser benötigt und allein zu dem Zweck, eine ihren Außenständen der Höhe nach in etwa entsprechende Kaufpreisforderung zu erlangen, für eine andere jugoslawische Firma weitere 400000 Gläser bestellt habe, obwohl diese Firma zu der Fa. C. in keinerlei vertraglichen Beziehungen stand und die Gläser zum selben Preis auch unmittelbar von dem Herstellerwerk in der CSSR hätte beziehen können. Zu diesem Vorbringen enthält das BerUrt. keine Feststellungen, obwohl dieser Umstand für die Beurteilung der entscheidenden Frage in welchem Umfang sich die Beklagte von vornherein durch Aufrechnung befriedigen wollte, ersichtlich nicht ohne Bedeutung war. Das Berufungsgericht nimmt auch nicht zu der weiteren, von der Rev. aufgeworfenen und sich auch nach Ansicht des Senats aufdrängenden Frage Stellung, aus welchem Grunde die Beklagte ihre angebliche ursprüngliche Absicht, nur in Höhe der Gewinnspanne aufzurechnen, dann später doch aufgegeben und sich zur Aufrechnung gegenüber der gesamten Kaufpreisforderung entschlossen haben will. In diesem Zusammenhang hätte es einer Prüfung der von der Kläger herausgestellten Frage bedurft, wann die Beklagte von dem Vermögensverfall der Fa. C. und damit der akuten Gefährdung ihrer Außenstände erfahren hat, - insbesondere ob sie diese Kenntnis, was für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen T. von Bedeutung sein könnte, bereits bei Vertragsabschluss gehabt hat. Schließlich weist die Kläger zutreffend darauf hin, dass eine Aufrechnung lediglich gegenüber der Gewinnspanne, die das Berufungsgericht selbst auf nur 10% des Gesamtpreises von 227500 DM feststellt, der Beklagte angesichts der Höhe ihrer eigenen Forderungen und der ständig auflaufenden Zinsen von vornherein kaum eine nennenswerte Verringerung ihrer Außenstände bringen konnte; auch diesen Umstand hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht in seine Erwägungen einbezogen.
d) Da somit das Berufungsgericht hinsichtlich der entscheidenden Frage, in welchem Umfang die Beklagte bereits bei Vertragsabschluss die Absicht einer zu Lasten der Kläger gehenden Aufrechnung gehabt hat, wesentlichen Sachvortrag der Kläger unberücksichtigt gelassen hat, konnte das angef. Urteil schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht, an das die Sache zurückverwiesen werden muss, auch Gelegenheit haben zu prüfen, ob nicht angesichts der widersprüchlichen Bekundungen des Zeugen T., dessen Glaubwürdigkeit auch dem Berufungsgericht ersichtlich nicht zweifelsfrei erscheint, dessen erneute Vernehmung angezeigt sein könnte.
Sollte das Berufungsgericht bei der erneuten Verhandlung zu der Feststellung gelangen, dass die Beklagte bereits bei Vertragsabschluss die Absicht verfolgte, gegenüber der gesamten Kaufpreisforderung aufzurechnen, so würde der von der Kläger erhobene Einwand der Arglist (§ 826 BGB) gegenüber der von der Beklagte erklärten Aufrechnung nicht nur in Höhe. von 90% des Kaufpreises, sondern darüber hinaus - und zwar unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) - auch in Höhe desjenigen Teils der Gewinnspanne, der nach Abzug der an die Fa. 0. zu zahlenden Provision der Kläger verblieben wäre, durchgreifen.
4. Aber auch im Hinblick auf die Rev. der Bekl. kann das angef. Urteil keinen Bestand haben. Denn die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte sei auch dann, wenn sie nicht von vornherein den Kaufvertrag in Aufrechnungsabsicht abgeschlossen habe, der Kläger gegenüber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Höhe des 10% des Kaufpreises übersteigenden Betrages an einer Berufung auf die erklärte Aufrechnung gehindert, erweist sich - und das gewinnt insbesondere für den Fall Bedeutung, dass das Berufungsgericht bei der erneuten Verhandlung zu denselben tatsächlichen Feststellungen wie bisher kommen sollte - als rechtsirrig.
a) Richtig ist allerdings, dass unter besonderen Voraussetzungen die Geltendmachung der Aufrechnung gegen Treu und Glauben verstoßen und damit unzulässig sein kann. Das hat die Rechtsprechung etwa in Fällen angenommen, in denen sich ein Ausschluss der Aufrechnung - wie im Verhältnis von Treugeber zu Treuhänder oder von Auftraggeber zu Beauftragtem - aus der Natur des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts ergibt (ROZ 160, 52; BGHZ 14, 342 = vorstehend Nr. 13a u. Nr. 4 zu § 198 ZPO; BGH, Urteil v. 5. 5. 1960 - VII ZR 77/59 = WM 1960, 842), oder in denen der an sich zur Aufrechnung Berechtigte seinen Vertragsgegner zuvor in der Annahme bestärkt hatte, er werde ihm gegenüber von einer etwaigen Aufrechnungsbefugnis keinen Gebrauch machen (BGZ 121, 177). Beides liegt hier jedoch ersichtlich nicht vor. Insbesondere hatte die Kläger jedenfalls seit dem Fernschreiben der Beklagte vom 19. 5. 1967 und der darin enthaltenen Mitteilung, diese sei mit der Abtretung nicht einverstanden, keinen Anlass zu der Annahme, die Beklagte werde ihr gegenüber auf die Geltendmachung von. Einwendungen gegen die abgetretene Forderung und damit auch auf eine etwaige Aufrechnung verzichten.
b) Dagegen ist es nach Ansicht des Senats unzulässig, über die vorgenannten, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze hinaus der Beklagte auch dann, wenn sie sich nicht in von vorneherein sittenwidriger Absicht diese Aufrechnungsmöglichkeit verschafft hat und sich damit den Einwand der Arglist (s. o. unter 3) aussetzt, die Berufung auf die Aufrechnung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben allein deswegen zu verwehren, weil diese im Ergebnis nur die Kläger treffen würde.. Der Gesetzgeber behandelt Erfüllung und Aufrechnung als grundsätzlich gleichwertige, nebeneinanderstehende Erlöschensgründe. Es ist daher davon auszugehen, dass ein Gläubiger, sofern er in rechtmäßiger und nicht sittenwidriger Weise eine Aufrechnungslage erlangt hat und die Aufrechnung nicht ausdrücklich oder stillschweigend ausgeschlossen ist, grundsätzlich nicht gehindert ist, sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten der Aufrechnung zu bedienen. Insofern besteht zwischen der sittenwidrigen Verschaffung einer Aufrechnungsmöglichkeit und der bloßen Ausnutzung einer Aufrechnungslage ein grundlegender Unterschied. Nach Ansicht des Senats würde es daher eine Überspannung des Grundsatzes von Treu und Glauben darstellen, wenn man nur deswegen, weil sich die Aufrechnung wirtschaftlich zum Nachteil eines Dritten auswirkt, dem Gläubiger die Geltendmachung seiner Rechte diesem Dritten gegenüber verwehren und den Gläubiger damit im Ergebnis nicht anders stellen würde, als habe er sich von vornherein die Aufrechnungsmöglichkeit in sittenwidriger Weise verschafft und damit dem Einwand der Arglist (§,826 BGB) ausgesetzt (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. 11. 1968 - VI ZR 215/66 aa0).
c) Überdies kann sich die Kläger gegenüber der Aufrechnung aber auch deswegen nicht auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung berufen, weil sie selbst der Beklagte gegenüber nicht schutzwürdig ist. Nur dann kann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) einem an sich zur Aufrechnung Befugten zugemutet werden, von der Geltendmachung des ihm zustehenden Rechts abzusehen, wenn die Aufrechnung für den Gläubiger nach der Verkehrsauffassung der beteiligten Kreise zu einer grob unbilligen, mit der Gerechtigkeit nicht zu vereinbarenden Benachteiligung führen würde. Hat es dagegen der Gläubiger selbst bewusst oder doch jedenfalls unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unterlassen, sich mit zumutbaren Mitteln gegen eine etwaige Aufrechnung und die ihm daraus erwachsenden nachteiligen Folgen zu sichern, hat er insbesondere, uni die Durchführung eines für ihn gewinnbringenden Geschäfts zu ermöglichen, das Risiko einer möglichen Aufrechnung hingenommen, so ist für eine Beschränkung der Rechte des Gegners unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung kein Raum.
So lagen die Verhältnisse hier. Die Kläger wusste, dass die Fa. C. zumindest formell als Verkäuferin der Gläser aufgetreten war. Sie musste daher ganz allgemein mit der Möglichkeit rechnen, dass die Beklagte ihr gegenüber, wenn sie durch Abtretung die Kaufpreisforderung erwarb, gemäß §§ 404, 406 BGB die gegen die Zedentin erwachsenden Rechte geltend machen würde. Dies um so mehr, als die Beklagte es am 19. 5. 1967 abgelehnt hatte, sich mit der Abtretung einverstanden zu erklären und damit auf die Geltendmachung von Einwendungen einschließlich einer etwaigen Aufrechnung zu verzichten, vielmehr ausdrücklich auf den Lieferungsverzug der Fa. C. und damit erkennbar auch auf etwaige zur Aufrechnung geeignete Schadensersatzansprüche hingewiesen hatte. Wenn die Kläger sich trotzdem zur Durchführung des Kaufvertrages und zur Lieferung der Gläser im Juni/Juli 1967 entschloss, ohne zuvor entweder die Beklagte zu einem ausdrücklichen Verzicht auf die Geltendmachung der Aufrechnung zu veranlassen oder aber sich von der Fa. C. hinreichende Sicherheiten für ihre Kreditgewährung geben zu lassen, so handelte sie nunmehr erkennbar auf eigenes Risiko, das sie nicht nachträglich auf die Beklagte abwälzen kann.
d) Sollte daher das Berufungsgericht auch bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung nicht feststellen, dass die Beklagte den Kaufvertrag von vornherein in der Absicht abgeschlossen hat, auch über die Gewinnspanne hinaus gegenüber dem übrigen Teil der Kaufpreisforderung aufzurechnen, so würde jedenfalls die bisherige Begründung die Entscheidung nicht tragen. Vielmehr hinge die Zulässigkeit der Aufrechnung dann davon ab, ob zwischen der Beklagte und der Fa. C. die Aufrechnung mit bestrittenen Forderungen vertraglich rechtswirksam ausgeschlossen ist und, wenn ja, ob es sich bei den Gegenforderungen der Beklagte gegenüber der Fa. C. - insbesondere im Hinblick auf das Saldoanerkenntnis vom 3. 11. 1967 und eine etwaige Anfechtung dieses Anerkenntnisses wegen arglistiger Täuschung - um bestrittene Forderungen handelt.