Empfänger des Maklerangebotes

Zum Sachverhalt: Die Kläger hat als Maklerin für das später von den beklagte Eheleuten erworbene Hausgrundstück ein Angebot zu einem Zeitpunkt übersandt, als die Verkäufer ihren der Kläger gegebenen Verkaufsauftrag unter Bezugnahme auf einen anderweitig erteilten Alleinauftrag bereits widerrufen hatten. Die Beklagte wollen das von der Klägergeforderte Maklerhonorar nicht zahlen. Die Verkäufer, die früheren Beklagte zu 1, hatten die Kläger zunächst beauftragt, für ein im Bau befindliches Einfamilienhaus Kaufinteressenten nachzuweisen. Die von der Kläger am 8. 11. aufgegebene Suchanzeige erschien am 11. 11. 1978. Zwischenzeitlich wurde die Kläger von den früheren Beklagte zu 1 über den einer anderen Maklerfirma erteilen Alleinauftrag unterrichtet und von dieser anderen Firma gebeten, sämtliche Aktivitäten in dieser Angelegenheit einzustellen. Als sich am 13. 11. 1978 die zu 2 verklagte Ehefrau auf die Suchanzeige bei der Kläger telefonisch meldete, übersandte diese u. a. ihr Angebot Nr. 4320 betreffend das Einfamilienhaus mit einem z. T. vorgedruckten Begleitschreiben. Darin heißt es: Sie erhalten wunschgemäß anbei gemäß unseren umseitigen Geschäftsbedingungen Angebot Nr. .. . 4320 . . Mit der Annahme unserer Angebote erklären Sie sich mit unseren Geschäftsbedingungen einverstanden ... Die Geschäftsbedingungen lauten auszugsweise: Unsere Maklergebühren betragen: (1) für den An- und Verkauf von Grundbesitz je 3% des Kaufpreises zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer, zahlbar vom Verkäufer wie auch vom Käufer bei Kaufabschluss ... (3) ... Ist Alleinauftrag erteilt, so sind direkte oder auch durch andere Makler benannte Interessenten an den alleinbeauftragten Makler zu verweisen ... Im Dezember 1978 erhielten die Beklagte von der anderen Maklerfirma, die ebenfalls ein Inserat aufgegeben hatte, ein ausführliches Angebot bezüglich des Einfamilienhauses. Nach dem Erwerb des Hauses durch notariellen Vertrag vom 29. 12. 1978 zahlten sie an diese Maklerfirma ein Honorar von 7766,40 DM. Die Kläger verlangte von den früheren Beklagte zu 1 Verkäuferprovision von 3500 DM und von den Beklagten zu 2 Käuferprovision von 7661,40 DM.

Das Landgericht hat die Klage gegen die früheren Beklagte zu 1 abgewiesen, die Beklagte zu 2 jedoch antragsgemäß verurteilt. Auf deren Berufung hat das Oberlandesgericht auch die Klage gegen sie abgewiesen. Die - zugelassene - Revision der Klägerhatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen: Die Revision der Kläger bleibt erfolglos, weil das Berufungsgericht die Klage auch gegen die unter 2 verklagten Eheleute mit Recht abgewiesen hat.

1. Das Berufungsgericht meint, zwar fehle es nicht an einem Maklervertrag zwischen den Parteien, jedoch entfalle ein Maklerlohnanspruch aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung (§ 654 BGB), so dass der von den Beklagten verneinte Kausalzusammenhang nicht mehr geprüft zu werden brauche. Nachdem die früheren Beklagte zu 1 als Verkäufer den mit der Kläger zunächst geschlossenen Maklervertrag gekündigt und der anderen Maklerfirma einen Alleinauftrag erteilt hatten, habe die Kläger mit einer üblichen Verweisungsklausel zugunsten des Zweitmaklers und mit der für den Käufer - also die Beklagte zu 2 - gegebenen Gefahr einer doppelten Provisionszahlung rechnen müssen. Deshalb sei ihr Verhalten bei dem Angebot vom 13. 11. 1978, mit dem sie den Eindruck erweckt habe, es falle nur eine Käuferprovision an, auf eine grobe Irreführung hinausgelaufen. Die Bedenken gegen diese Ansicht, die sich aus der Rechtsprechung des Senats zu § 654 BGB (vgl. dazu LM § 654 BGB Nrn. 10 [= NJW 1981, 280]; 12 [-= NJW 1981; 2297) insbesondere deshalb ergeben, weil das Berufungsurteil ohne weiteres davon ausgeht, ein Verhalten vor Abschluss des Maklervertrages könne die Verwirkungsfolge herbeiführen, und weil es an hinreichenden Feststellungen zu dem in erster Linie maßgeblichen subjektiven Tatbestand fehlt, können im einzelnen unerörtert bleiben. Das vom Berufungsgericht gewonnene Ergebnis erweist sich nämlich aus einem anderen Grunde als zutreffend.

2. Die Meinung des Berufungsgerichts, zwischen der Kläger und den beklagte Eheleuten sei ein Maklervertrag zustande gekommen, ist nicht rechtsfehlerfrei.

Das Berufungsgericht führt dazu aus, die Beklagte seien von sich aus mit der Anfrage nach Objekt und Verkäufer an die Kläger herangetreten, worauf die Kläger in ihrem Angebot ein eindeutiges Provisionsverlangen gestellt habe.

Soweit damit erkennbar gesagt wird, dass nicht schon anlässlich des Telefongesprächs vom 13. 11. 1978 ein Maklervertrag geschlossen wurde, ist dem zu folgen. Bei diesem Telefongespräch ist von keiner Seite eine Erklärung abgegeben worden, die als Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages oder gar dessen Annahme verstanden werden könnte. Die Kläger hat zu dem Inhalt dieses Gesprächs vorgetragen, die beklagte Ehefrau habe auf die Suchanzeige angerufen und um Angaben näherer Einzelheiten gebeten, worauf die Sekretärin der Kläger die Zusendung eines schriftlichen Angebots zugesagt habe. Diesem Vortrag und dem weiteren Vorbringen der Kläger zum Text der Anzeige ist noch nicht einmal zu entnehmen, dass sie sich als Maklerin zu erkennen gegeben hat. Bei der Übersendung der Angebote hat die Kläger allerdings in nicht mißzuverstehender Weise erklärt, dass sie einen Maklervertrag abzuschließen wünsche, nach welchem auch der Käufer provisionspflichtig werden sollte. Dem Vortrag der Kläger ist aber nicht zu entnehmen, dass dieses Angebot auch nur stillschweigend von einem der beklagten Eheleute angenommen worden ist. Zu deren und zu ihrem eigenen Verhalten nach Herausgabe der Angebote nebst Begleitschreiben hat die Kläger nichts vorgetragen.

Allein die Tatsache, dass der Empfänger des Maklerangebotes dieses entgegengenommen und davon Kenntnis erhalten hat, reicht in aller Regel nicht dafür aus, dessen stillschweigende Annahme zu bejahen. Verbleibende Unklarheiten hinsichtlich des Vertragsschlusses gehen wegen der Beweislast des Maklers zu seinen Lasten; deshalb hat die Rechtsprechung hier nur ein Verhalten des Empfängers ausreichen lassen, das als Inanspruchnahme oder gefallen lassen von Maklerdiensten in Kenntnis von deren Entgeltlichkeit verstanden werden kann (vgl. die Zusammenstellung im Senatsurteil LM § 354 HGB Nr. 7 = WM 1981, 495, sowie insb. WM 1971, 904, 1098). Das Zustandekommen des Hauptvertrages für sich allein lässt nicht ohne weiteres den Rückschluss auf das Zustandekommen auch des Maklervertrages zu. Nur dann, wenn aufgrund eines bereits vorher bestehenden Maklervertrages der Auftraggeber ein Angebot des Maklers erhalten und bald danach über das betreffende Objekt einen dem Angebot entsprechenden Vertrag ausgehandelt hat, schließt die Rechtsprechung die Lücke, die in solchen Fällen hinsichtlich des dem Makler obliegenden Nachweises der Kausalität leicht entstehen kann, mit einer der Lebenserfahrung entsprechenden Kausalitätsvermutung (NJW 1971, 1133 LM § 652 BGB Nr. 40 [Bl. 2 R]).

Der frühere IV. Zivilsenat des BGH hat allerdings ausgeführt, die Einwendung des Maklerkunden, er habe das gleichzeitig mit dem Nachweis ihm zugegangene Vertragsangebot deshalb nicht mehr anzunehmen brauchen, weil er durch den gleichzeitigen Nachweis die Gelegenheit bereits gekannt habe, sie nicht mit Treu und Glauben zu vereinbaren (WM 1971, 904 [905]). Danach könnte unter besonderen Umständen sogar schon darin, dass der Kunde von dem übersandten Nachweis Gebrauch macht und den Hauptvertrag abschließt, die Bekundung seines Annahmewillens gesehen werden. (In dem vom IV. Zivilsenat entschiedenen Fall hatte der Kunde die Annahme nach Zugang des Angebotes durch einen Telefonanruf und die dabei vereinbarte und dann auch durchgeführte gemeinsamen Besichtigung deutlich gemacht.) Von einer solchen Art der Annahme kann aber jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn der Makler - wie hier - weiß, dass der Verkäufer, der seinen Maklerauftrag widerrufen hat, einen anderen Makler den Alleinauftrag gegeben hat und deshalb damit zu rechnen ist, dass der Kunde (Käufer) jenem Makler provisionspflichtig ist. In einem solchen Fall kann der Makler den Abschluss des Hauptvertrages durch den Kunden nach Treu und Glauben nicht als stillschweigende Annahme seines Angebotes auffassen, weil er nicht davon ausgehen kann, dass der Kunde ohne weiteres bereit ist, an zwei Makler die Käuferprovision zu zahlen.