Erfüllungsübernahme

Die Erfüllungsübernahme gegenüber einem Bürgen bedarf nicht der für die Bürgschaftserklärung vorgeschriebenen Form.
Aus den Gründen: ... 3. a) b) § 766 BGB ist nach seinem Wortlaut lediglich eine Formvorschrift für die Bürgschaftserklärung. Es wird schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung gefordert. Der Bürge muss also seine Verpflichtungserklärung schriftlich niederlegen und dem Gläubiger die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Urkunde verschaffen. Dem Gesetz hegt die Erwägung zugrunde, dass ein Bürge bei der Bürgschaftsübernahme sich leicht von der Überlegung leiten lässt, er werde aus der Bürgschaft schon nicht in Anspruch genommen werden, weil der Hauptschuldner selbst leisten werde, und dass er deshalb des Gewicht einer Bürgschaftsübernahme unterschätzt. Dem soll das Formerfordernis entgegenwirken, durch dessen Einhaltung der Bürge gewarnt werden soll.
Dieses Formerfordernis gilt nach dem Wortlaut des Gesetzes nur für die Bürgschaftserklärung, obschon dem Gesetzgeber bekannt war, dass es mehrere Arten bürgschaftsähnlicher Verpflichtungserklärungen gibt (z. B. Kreditauftrag, Schuldbeitritt, Garantieversprechen), die im Ergebnis für den sich Verpflichtenden ebenso nachteilig sein können wie eine Bürgschaftserklärung. Das Gesetz stellt demnach hinsichtlich des Formerfordernisses auf den Vertragstyp und nicht darauf ab, ob im einzelnen Falle eine Warnung vor der Abgabe einer bürgschaftsähnlichen Verpflichtungserklärung als ebenso angezeigt erscheinen könnte wie bei einer Bürgschaftserklärung. Dementsprechend wird auch im Schrifttum und in der Rechtsprechung das Formerfordernis des § 766 BGB nur für die Bürgschaftserklärung und nicht für bürgschaftsähnliche Verpflichtungserklärungen gefordert (Oertmann, BGB, 5. Aufl., § 766 Anm. 2; Planck, BGB, 5. Aufl., § 765 Anm. 11; Staudinger, BGB, 11. Aufl., § 766 Nr. 22; Soergel-Reimer Schmidt, 10. Aufl., § 766 Nr. 14). Dies findet seine Stütze nicht zuletzt darin, dass das Gesetz auch für den von ihm ausdrücklich geregelten Kreditauftrag nicht das Formerfordernis des § 766 BGB aufstellt, obwohl es, nach § 778 BGB in diesem Falle den Auftraggeber ausdrücklich für die aus der Kreditgewährung entstehende Verbindlichkeit des Dritten als Bürgen haften lässt. Das Gesetz verlangt die Einhaltung der Bürgschaftsform also selbst dann nicht, wenn der Schuldner auf Grund Vertrages im Ergebnis als Bürge haftet. Maßgebend ist nach § 766 BGB vielmehr, dass er sieh gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen (§ 765 BGB).
Die Erfüllungsübernahme gegenüber einem Bürgen erfüllt diese Voraussetzung nicht. Sie ist schon deshalb keine Bürgschaft, weil sie keine Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, sondern gegenüber dem Bürgen begründet. Auch durch die Abtretung des Anspruchs aus einer Erfüllungsübernahme für eine Bürgschaft wird dieser in der Person des Gläubigers nicht ein Anspruch aus einer Bürgschaft. Es kommt hinzu, dass ein im Zeitpunkt der Erfüllungsübernahme noch ungewisser Umstand - die spätere Abtretung - nicht dafür maßgebend sein kann, ob die Erfüllungsübernahme formbedürftig ist oder nicht. Das kann vielmehr nur von Umständen abhängen, die im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung vorhanden sind. Denn die Frage, ob ein Rechtsgeschäft einer bestimmten Form bedarf, muss im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts beantwortet werden können.
c) Allerdings kann die Erfüllungsübernahme gegenüber ei- nein Bürgen mit einer Bürgschaft gegenüber dem Bürgen verbunden sein. Das trifft insbesondere auf die Rückbürgschaft zu. Durch eine Rückbürgschaft verbürgt sich der Rückbürge gegenüber dem Bürgen für den Rückgriffsanspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner Eine solche Rückbürgschaft hat jedoch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Beklagte gegenüber der Bürgin nicht übernommen.